dissertation sur le fond de commerce

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Fonds de commerce

Le fonds de commerce est assurément l’une des pièces maîtresses du droit commercial. Au début du siècle, le fonds de commerce désignait la boutique composée de quelques droits mobiliers rassemblés par un commerçant indépendant. Comme le souligne flocon dans « Propriétés commerciale et distribution intégrée » : « au sein du patrimoine du commerçant, e fonds de commerce représentait une certaine richesse et le produit d’un travail personnel ayant consisté à sélectionner, réunir, et organiser un ensemble d’éléments autour d’un objectif de enquête et de conservation de la clientèle ».

La notion a été consacrée par le législateur par l’importante loi du 17 mars 1909 relative a la vente du fonds. Aujourd’hui, le fonds de commerce pourrait se définir comme suit : c’est l’ensemble des biens affectés à l’exercice des activités commerciales. Cependant, l’appréhension de la notion reste difficile et donne lieu à controverse, il est quasi impossible de donner une définition certaine. On peut tenter de cerner la notion de fonds de commerce en la distinguant des notions les plus connues. Le fonds de commerce n’est pas la boutique, qui est le lieu ans lequel l’activité est exercée.

Le fonds de commerce n’est pas ‘immeuble, car le fonds premier BOY bidon 22, 2011 | 17 pages patrimoine du commerçant, le fonds de commerce organiser un ensemble d’éléments autour d’un boycotte de Le fonds de commerce n’est pas a boutique, qui est le lieu Le fonds de commerce n’est pas l’immeuble, car le fonds et l’immeuble n’appartiennent pas nécessairement à la même personne. Le commerçant est souvent locataire de l’immeuble de dans lequel il exerce, et même lorsque l’immeuble est la propriété au commerçant, le fonds est toujours un bien meuble.

Le fonds de commerce n’est pas a clientèle, c’est l’élément essentiel du fonds de commerce, puisque sans clientèle, pas de commerce. Toutefois ont peu s’interroger sur le point de savoir si la clientèle et l’un des éléments di fonds de commerce ou si elle est le critère d’existence du fonds, le but poursuivi par le commerçant. La loi de 1909 sur la vente du fonds de commerce et la jurisprudence dominante considère la clientèle comme un élément constitutif du fonds.

Cependant une jurisprudence récente affirme qu’elle est à la fois un élément du fonds et sa finalité (arrêt de la Cour d’appel de Paris du 4 octobre 2000, infirmée par un arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 27 mars 2002). Mais elle n’est en aucun cas le fonds lui-même. Le fonds de commerce n’est pas non plus l’entreprise, qui est une notion plus économique que juridique, elle est plus large que celle de fonds de commerce. Enfin le fonds de commerce n’est pas une personne morale, car les biens fondant le fonds de commerce se fondent dans l’universalité du patrimoine du commerçant.

Mais faute d’être l’une des structures juridiques ou économiques précitées, il nous convient de cerner la notion en examinant dans un premier temps le statut juridique du ondes de commerce (l) et dans un second temps en analysant les éléments constitutifs du fonds de commerce I – LE STATU un second temps en analysant les éléments constitutifs du fonds de commerce (Il). I – LE STATUT JURIDIQUE DU FONDS DE COMMERCE: L’étude du statut juridique du fonds de commerce exige l’analyse de sa nature juridique (A) et de son existence (B).

A – La nature juridique du fonds de commerce: L’analyse fondamentale du fonds de commerce fait l’objet de nombreuses controverses; comme nous l’avons souligné en introduction. Cependant, la doctrine s’accorde à considérer qu’il est un meuble incorporel et constitue une universalité de fait. 1 – Le fonds de commerce envisagé comme une universalité de fait : Analyse qui permet de prendre conscience que le fonds de commerce n’est pas que la somme des éléments qui le composent. Outre l’analyse théorique, cela permet d’expliquer deux choses fondamentales (on en tire deux conséquences). Le fonds peut faire l’objet de conventions, conventions qui ne portent pas sur les éléments du fonds mais sur le fonds comme universalité. Ainsi la cession du fonds ou son nantissement sont soumis à un régime juridique particulier. Il en va de même pour la location-gérance du ondes ou le crédit-bail. – Le fonds subsiste malgré les modifications qui altèrent sa composition; désacralisation, changement d’enseigne, etc.. Permanence justifiée par la fongibilité ou la subordination réelle. Autonome : C’est n’est pas une universalité de droit en raison de la théorie de l’unicité et de l’universalité du patrimoine. Cela a pour conséquences: – Que les créanciers dont la créance provient de l’exploitation commerciale, n’ont pas de droit spécifique sur le fonds; il n’ a pas d’affectation du fonds à ces créanciers. Tous les créanciers puisent dans la totalité du patrimoine du commerçant. Que la cession du fonds ne comprend pas les dettes et les créances du fonds, puisque le fonds n’ ni actif, ni passif.

Le cessionnaire n’est pas tenu des dettes nées de l’exploitation commerciale, mais n’est pas non plus titulaire des créances (cassa. Coma, 21 juin 1950). Par exception, les contrats de travail sont transmis avec le fonds. 3 – Le fonds de commerce envisagé comme un meuble incorporel : Universalité, le fonds ne peut être qu’un meuble incorporel. Son régime juridique est donc celui des meubles (par exemple en matière matrimoniale ou succursale) même si certains éléments sont puisés dans e régime des immeubles (nantissement, privilège du vendeur). Enfin, le fonds a nécessairement un caractère commercial.

Les règles du fonds de commerce ne s’appliquent qu’aux fonds affectés a une exploitation commerciale (exclusion des clientèles civiles des professions libérales et des exploitations agricoles). La loi du 5 juillet 1994 a créé un fonds artisanal pour les artisans dont le régime juridique régime juridique emprunte souvent à celui du fonds de commerce. Cependant, peu importe les difficultés théoriques de définition, le régime légal auquel est soumis le fonds de amorce étant spécifique, et notamment pour les contrats dont il peut faire l’objet.

B – L’existence du fonds de commerce: I – Création d’un fonds nouveau: Entrée en contact avec la clientèle – Le fonds de commerce est créé par celui qui réunit des éléments corporels et incorporels pour en tirer profit auprès d’une clientèle grâce à la vente de marchandises ou à la fourniture de services. En pratique, le commerçant aura acquis ces éléments au préalable (bail, matériel, enseigne, etc.. ), mais est-ce l’ouverture au public ou le commencement effectif de l’activité, concrétisé par ‘amorce d’un courant d’affaires, qui matérialise l’apparition du fonds ?

Le fonds n’accède à la vie juridique que s’il dispose d’une « clientèle réelle et certaine » (cassa. Eu civil. , 18 mai 1978). À défaut, il demeure à l’état de projet. Par conséquent, c’est la venue du premier client, manifestation tangible du pouvoir attractif des éléments le structurant, qui donne une réalité au fonds de commerce. Ne suffit donc pas de prendre à bail un local, de le garnir de marchandises et de s’inscrire au registre du commerce et des sociétés pour se doter d’un fonds véritable (cassa. Eu civil. , er févr.. 995).

Existence possible d’une clientèle préalable – Quelquefois, clientèle préalable – Quelquefois, une clientèle effective et pas seulement virtuelle préexiste à l’installation de l’exploitant. La jurisprudence en décide ainsi à propos du gérant libre qui procède à l’inauguration d’une station- service où se manifeste une clientèle en réalité apportée par la compagnie pétrolière (cassa. Coma. , 27 févr.. 1973). Si les qualités personnelles du sujet peuvent influer sur les résultats du fonds de commerce, on présume qu’elles ne jouent aucun rôle dans la création de la clientèle.

Mais le vendeur peut combattre cette supposition en apportant « la preuve de l’existence d’une clientèle indépendante, qui ne soit pas d’abord motivée par l’existence d’un point de vente de carburant » (CA aux-en-province, 13 oct.. 1994). Intérêt à rechercher la date d’ouverture – Les règles gouvernant le fonds de commerce ne sauraient s’appliquer tant que celui-ci n’ pas encore de réalité. Ainsi, toute inscription de nantissement sur ce bien futur serait nulle faute d’objet (CA aux-en-province, 3 mars 2004).

Il est également trop tôt à ce stade pour invoquer la législation sur le refus de vente (CE, 29 juin 1998). De même, tant que le vendeur d’un fonds de commerce, suspecté d’avoir l’intention de violer une clause de non-concurrence, n’ pas ouvert de nouvel établissement, l’action visant à obtenir de lui des dommages et intérêts serait déclarée irrecevable. En droit des régimes matrimoniaux, situer la date exacte de création d’un fonds de commerce a une grande importance. Matrimoniaux, situer la date exacte de création d’un fonds de commerce a une grande importance.

Ainsi, dans la communauté réduite aux acquêts, le fonds créé avant la célébration du mariage demeure propre à l’époux réapparaître, alors que celui ouvert en cours d’union est un bien commun (cassa. Ère civil. , 2 mai 1990). 2 – Reprise d’un fonds préexistant: Modalités d’appropriation – Un fonds existant peut être transmis entre vifs à titre onéreux, par le biais d’une vente ou d’un apport en société. Le titre de propriété dont se prévaut l’exploitant peut aussi résulter d’une donation. Le fonds de commerce peut aussi être acquis par voie de succession.

S’il y a plusieurs héritiers, l’attribution préférentielle permet à celui qui a participé à l’exploitation de recueillir le fonds, le cas échéant contre paiement d’une lutte (C. civil. , art. 832). Défense est faite aux héritiers de continuer eux-mêmes l’exploitation s’ils n’ont pas la capacité voulue pour être commerçant. 3 – Régime d’exploitation du fonds: Gestion directe du fonds par son propriétaire – Dans l’hypothèse la plus simple, le propriétaire du fonds l’exploite lui-même, seul ou avec l’aide de salariés.

Il doit se faire immatriculer au registre du commerce et avoir obtenu les autorisations administratives éventuellement nécessaires. Exploitation par un gérant salarié – Le propriétaire du fonds peut en confier la gestion à un gérant salarié qui est errant salarié qui est soumis à son contrôle. C’est le propriétaire qui est commerçant, et non le gérant. Recours à un agent commercial – L’affaire est encore administrée au nom du propriétaire s’il a choisi de recourir aux services d’un agent commercial.

C’est un mandataire professionnel indépendant qui, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé de façon permanente de conclure des ventes et autres opérations pour le compte d’industriels ou de commerçants (C. Coma. , art. L. 134-1). Location-gérance – Ce contrat, aussi appelé gérance libre, est celui par lequel le propriétaire du fonds « en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls ».

Vous pouvez également trouver ces documents utiles:

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Le fonds de commerce

LE FONDS DE COMMERCE : définition, composition, nature juridique

Il peut être défini comme un ensemble de biens mobiliers affectés à l’exploitation d’une entreprise commerciale. Cette notion ne réunit pas la totalité des biens de l’entreprise.

Les immeubles n’en font pas partie, certains meubles au sens juridiques du terme : créances de sommes d’argent. Le fond de commerce ne constitue donc qu’un sous-ensemble à l’intérieur d’une enveloppe plus vaste, plus globale qui contient l’ensemble des biens affectés à l’entreprise.

• Cours de droit des affaires (L2)
• La loyauté et la transparence en droit de la concurrence
• Définition du droit commercial et du droit des affaires
• Résumé de l’histoire du droit des affaires
• Les sources textuelles du droit commercial
• Tribunaux de commerce : organisation et compétences
• L’arbitrage en droit des affaires : définition, recours…
• Les conditions et effets du statut de commerçant
• Usage, pratique, coutume : sources du droit commercial
• Qualité de commerçant : conditions tenant à la personne

Les biens compris dans le fond de commerce sont donc d’une très grande diversité. C’este sont des biens corporels comme les marchandises composant le stock mais aussi des biens incorporels comme un brevet, une marque de fabrique. Ce fond de commerce présente une réelle unité car l’ensemble des biens qui le composent est affecté à l’exploitation de l’entreprise commerciale. On dit qu’ils sont tenus à capter et retenir la clientèle.

Le Cours complet de droit des affaires est divisé en plusieurs fiches :

• Cours de droit des affaires – Introduction au droit commercial – droit des affaires  – Résumé de l’histoire du droit des affaires – Les sources textuelles du droit commercial – Usage, pratique, coutume : sources du droit commercial – La transparence en droit de la concurrence  – Tribunaux de commerce : organisation et compétences  – L’arbitrage en droit des affaires
• Conditions et effets du statut de commerçant – Qualité de commerçant : conditions tenant à la personne  – Qualité de commerçant : faire des actes de commerce.
• Le régime des actes de commerce et actes mixtes – La théorie de l’accessoire commercial
• Le champ d’application du bail commercial – Obligations et droits des parties au bail commercial  – Le renouvellement du bail commercial
• Les éléments constitutifs du fonds de commerce – Fonds de commerce : une universalité, un meuble incorporel  – Les conditions de la vente du fonds de commerce  – Les effets de la vente du fonds de commerce – Nantissement judiciaire ou conventionnel du fonds de commerce  – Location-gérance du fonds de commerce : conditions, effets  – Le crédit-bail de fonds de commerce  – L’apport en société d’un fonds de commerce
• 1 – L’intérêt de la notion même de fond de commerce :

Le Code de commerce de 1807 a ignoré le fond de commerce, il n’y a jamais fait allusion, c’est seulement au cours du 19 e s que les commerçants ont commencé à prendre conscience de l’existence d’éléments incorporels et de l’importance que revêtait la clientèle. Cette notion est aujourd’hui fondamentale pour l’économie française, c’est le principal moyen utilisé par le commerçant en vue de l’acquisition et de la conservation de la clientèle. C’est une notion fondamentale en Droit commercial et surtout dans le domaine des PME, il affirme toute sa réalité économique : actuellement 1 million de fonds de commerce en France. Un projet de loi vise actuellement à créer un fond agricole. Le fond de commerce n’est pas défini par le législateur.

• 2 – Le fond de commerce et notions voisines :

La définition du fond de commerce telle qu’elle a été envisagée par la doctrine essentiellement incite immanquablement à évoquer la notion d’entreprise laquelle apparaît manifestement voisine, mais également l’entreprise personnelle.

Le terme « entreprise » n’est pas un terme juridique. La notion d’entreprise est emprunte d’incertitude et généralement reconnue comme une organisation autonome qui coordonne un ensemble de facteurs de production de biens ou de services devant être écoulés sur un marché. Cette approche est essentiellement économique. Au delà de cette définition, traditionnellement deux thèses de l’entreprise s’affrontent. Certains insistent sur l’aspect purement patrimonial de l’entreprise et n’y voient qu’un ensemble de biens affectés à une production : partisans de la thèse matérialiste. D’autres insistent sur le rassemblement de moyens humains qui sont indispensables à l’exploitation et qui donnent naissance à la création de deux groupes lesquels sont d’une part les apporteurs de capital et d’autre part les apporteurs de travail. Ces personnes s’unissent autour de la thèse personnaliste. Ce courant est doté d’intérêts qui lui sont propres et ces intérêts vont conférer à l’entité qui est l’entreprise la qualité de sujet de Droit. L’entreprise doit être considérée comme une institution à elle seule. Le régime juridique va évoluer en fonction des alternances politiques entre ces deux pôles selon que l’on se place du coté du Droit social ou du Droit commercial. Union Européenne l’on prenne partie pour l’une ou l’autre n’est pas important. On peut considérer que l’entreprise va se particulariser par la qualité de sujet de Droit or le fond de commerce n’est pas un sujet de Droit mais un objet, c’est un bien, la propriété d’un commerçant. Dans les deux cas, il y a un ensemble d’éléments qui vont être rassemblés mais l’entreprise va rassembler l’ensemble des éléments alors que le fond de commerce ne parvient à ressembler que quelques éléments précis car il exclue les immeubles, les créances.

On peut des lors d’interroge pour savoir si le fond de commerce ne pourrait pas se rapprocher de la notion d’entreprise personnelle. Par ce terme on entend celle qui appartient par une seule personne physique. Il s’agit souvent d’entreprise ou la considération de la personne physique du propriétaire est importante. Cette personnification de l’entreprise l’oppose à l’entreprise capitaliste. La personne de l’apporteur ne compte nullement dans l’hypothèse envisager au dessus. Le lien entre fond de commerce et entreprise personnelle apparaît comme un moyen d’organiser juridiquement le fond de commerce. Tout dépend de la taille de l’entreprise. Au delà d’une certaine taille d’exploitation, sans l’intervention d’aucune règle juridique, la notion de fonde de commerce va disparaître au profit de celle de l’entreprise.

• 3 : La composition du fond de commerce

En droit, il faut toujours mettre au clair les faits pertinents pour les qualifier afin de leur donner un régime juridique. On va commencer par les éléments du fond de commerce dont la liste est donnée par la loi.

Sont obligatoirement compris dans le fond de commerce, l’enseigne commerciale, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle, l’achalandage, ainsi que les droits de propriété intellectuelle. A titre facultatif, on y joint des éléments corporels comme l’outillage, le matériel d’équipement mais aussi les contrats de travail, d’assurance, les licences de débit de boisson.

Une observation doit être faite : la composition du fond de commerce n’est pas uniforme, elle varie selon le secteur d’activité considéré et en fonction des besoins et conjoncture de l’activité commerciale. Ainsi, pour une agence de voyage, la clientèle n’a pas la même densité selon que les pays destinataire de séjour se trouvent dans une situation de guerre.

• a) Les éléments incorporels

Ce sont les plus importants du fond de commerce notamment en raison de leur permanence. On distinguera ici, la clientèle (1), l’enseigne et le nom commercial (2), le droit au bail (3), la propriété industrielle (4), les autres éléments incorporels (5)

• La clientèle

Le législateur utilise simultanément les termes clientèle et achalandage. L’achalandage qualifie les personnes attirées par le fond de commerce en raison de sa situation géographique du fond de commerce.

Une question a suscité autrefois, la controverse au sein de la doctrine : la clientèle est elle un élément du fond de commerce ou une conséquence du fond de commerce ? La loi estime que la clientèle est un élément du fond de commerce, la jurisprudence estime que la clientèle est l’élément le plus important du fond de commerce (sans lequel le fond de commerce ne pourrait exister, cour de cassation 15 janvier 1937 )

De ce principe selon lequel, elle est l’élément le plus important du fond de commerce, il découle trois conséquences pratiques :

• 1 e conséquence : Un fond de commerce n’existe véritablement qu’après création d’une clientèle qui suppose un commencement d’exploitation. Dès lors, il n’y a de clientèle que s’il y a exploitation du fond de commerce.
• 2 e conséquence : La cessation du fond de commerce, disparition de la clientèle, extinction du fond de commerce.
• 3 e conséquence : Vente de la clientèle entraîne vente du fond de commerce.

Néanmoins, la clientèle s’appuie généralement sur un ou plusieurs autres éléments du fond de commerce, exemple : droit au bail du commerçant ou son enseigne dont la disparition provoquera celle de la clientèle.

Les éléments du fond de commerce autres que la clientèle peuvent être vendus séparément car ils ne présentent pas un caractère essentiel pour le fond de commerce comme la clientèle. En principe, une succursale n’a pas de clientèle indépendante de celle de l’établissement principal.

La clientèle commerciale doit revêtir trois caractères :

• 1 e caractère : La clientèle doit être réelle et certaine et non pas seulement potentielle ou virtuelle. Exemple : un pompiste gérant une station service sous la marque TOTAL, la clientèle appartient elle ici au pompiste ou a la compagnie pétrolière ? La jurisprudence estime que la clientèle est la priorité de la compagnie pétrolière car bien avant l’ouverture de la station, la compagnie dispose d’une clientèle certaine

Cependant, si le pompiste exerce en vertu d’un contrat de franchise, la jurisprudence lui reconnaîtra une clientèle propre.

• 2 e caractère : La clientèle doit être personnelle . Celle du propriétaire du fond de commerce. On appelle clientèle dérivée, celle qui prospère sur la clientèle d’autrui. Par exemple, le cordonnier installé dans un stand de supermarché, la jurisprudence pose en la matière, une présomption simple : la clientèle appartient au supermarché qui est considéré comme le fond de commerce principal. Il incombe donc au cordonnier titulaire d’un fond de commerce dit dérivé le cas échéant de prouver que sa compétence propre, sa notoriété, son implantation, lui confèrent une clientèle propre. A cet égard, lire : Cour de cassation 24 avril 1970.

Il existe une clientèle personnelle pour chacun des membres d’un groupe de commerçant. Par exemple : les membres d’une galerie marchande, ou bien chaque commerçant inséré dans un réseau de distribution en franchise ou bien en concession commerciale. La jurisprudence semble estimer que chaque commerçant membre d’un ensemble commercial ou d’un réseau de distribution dispose d’une clientèle propre. Cette solution est critiquée, notamment par le professeur M. Pédamon qui juge cette conception de la clientèle vieillotte au regard du commerce moderne.

• 3 e caractère : La clientèle doit être licite. Une clientèle illicite n’a aucune valeur juridique. Ainsi, la clientèle d’une maison close n’est pas valide en droit, tout comme celle d’une salle de jeux clandestine.
• L’enseigne et le nom commercial

Le nom commercial : c’est l’appellation sous laquelle le commerçant exerce son activité : nom patronymique, ou pseudonyme. Ce nom a une valeur commerciale, il peut donc être vendu. Le nom doit être protégé et toute usurpation de ce nom peut être sanctionnée, notamment par le régime de la concurrence déloyale.

L’enseigne commerciale : c’est un signe extérieur permettant d’identifier l’établissement commercial. Ce peut être la reprise d’un nom commercial. Il peut également s’agir d’un signe de fantaisie, d’un animal, d’un logo etc.

• Le droit au bail

C’est le droit, pour le commerçant locataire d’un local commercial, de disposer des lieux loués pour l’exercice de l’activité commerciale, mais encore et surtout, le droit pour le locataire commerçant, de voir ce bail renouvelé de neuf ans en neuf ans par le bailleur. Ce droit au bail est lui aussi une valeur patrimoniale.

Il peut y avoir fond de commerce sans bail commercial, notamment quand le commerçant est propriétaire du local dans lequel il exerce son commerce. Dans ce dernier cas, le local commercial ne fait pas partie du fond de commerce.

• La propriété industrielle

Elle se compose :

• De brevet d’invention
• De marque de service et de commerce
• De dessins et modèles

Ces créations confèrent à leur propriétaire, un monopole d’exploitation pour les brevet et un monopole d’utilisation pour les marques. Ce sont des éléments habituels pour certains fonds de commerce.

• Les autres éléments incorporels

Ils sont pour la plupart de création récente et figurent à titre facultatif dans la composition du code de commerce. Les clauses de non compétence, les contrats d’assurance, les contrats de travail, le contrat d’édition mais sans préjudice du droit de résiliation des auteurs, à condition que tous ces contrats soient conclu dans le cadre du fond de commerce. Les autres contrats (créances et dettes du fond de commerce) ne sont pas transmissibles avec le fond de commerce sauf stipulation contraire insérée dans les contrats en cause.

• b) Les éléments corporels

Ce ne sont pas les plus importants si on considère leur valeur comparée aux éléments incorporels. On en distingue deux sortes :

• -Le matériel et l’outillage (1)
• -Les marchandises (2)
• Matériel et outillage

Ce sont les équipements mobiliers servant à l’exploitation du fond de commerce. Les étagères, des machines, des appareils de toute nature affectés à l’activité industrielle ou commerciale de l’entreprise. En compta, on les appelles des immobilisations, ils figurent dans l’actif stable de l’entreprise par opposition aux stocks qui circulent.

• Les marchandises

Matières premières, produits transformés ou produits finis. Ce sont des stocks qui par définition sont destinés à tourner la rotation des stocks. Cette rotation est l’essence même du commerce car elle se traduit par un gain qui est la différence entre le prix d’entrée et le prix de sortie. Le coût d’achat et le prix de la revente.

• 4 : La nature juridique du fond de commerce

En raison de sa nature composite, le fond de commerce n’est pas facile à définir.

• a) La controverse

Parmi les théories nombreuses proposées pour définir le fond de commerce, trois émergent principalement :

• L’universalité de droit

Appliquée surtout au commerce individuel, la qualification universalité de droit consistait à dire que le fond de commerçant s’analyserait en un patrimoine d’affectation. Le fond de commerce serait un patrimoine affecté à l’exploitation commerciale.

Le commerçant aurait donc deux patrimoines :

-Sont patrimoine personnel

-Un patrimoine professionnel

Les deux étant nettement distingués. Cette proposition n’est pas convaincante. Les biens d’une entreprise exploitée par un individu sans le concours d’une personne morale comporte un certain particularisme. Toutefois, le droit positif retient encore et toujours la théorie de l’unité du patrimoine et exclue la possibilité de patrimoine d’affectation.

• Théorie de l’universalité de fait

Pédamon définit cette universalité de fait comme une collection de biens homogène ou hétérogène qui par la volonté du propriétaire est traité comme un bien unique.

• Le bien incorporel

Le fond de commerce serait une structure immatérielle, nettement identifiée, susceptible d’une appropriation juridique, au même titre que les droits d’auteurs, les brevets d’invention et les marques. La théorie semble convaincante car la clientèle, par définition immatérielle est l’élément essentiel du fond de commerce. Cependant, la définition n’est pas pleinement satisfaisante car le fond de commerce n’es pas réductible à la notion de clientèle.

• b) Le droit positif

Aujourd’hui, la discussion autour de la définition du fond de commerce semble apaisée. La jurisprudence estime que le fond de commerce est un bien meuble unitaire et incorporel (Chambre commerciale 16 février 1993) Le fond de commerce revêt une unité propre malgré le caractère composite de ses éléments, ce qui la rend transmissible. On peut donc définir le fond de commerce ainsi : c’est un ensemble de biens meubles incorporels et corporels que le commerçant assemble en une structure cohérente pour l’exercice de l’activité commerciale. La notion recouvre le commerce et l’industrie.

Ces principes de base s’applique également au fond artisanal.

• Droit des affaires
• Fonds de commerce

Transmission du fonds de commerce

Pluralité de modes de transmission.

Le fonds de commerce peut être transmis à titre gratuit , notamment dans le cadre d'une transmission, ou à titre onéreux . En cas de transmission successorale du fonds, le mécanisme de l' attribution préférentielle permet de sauvegarder l'unité économique du fonds de commerce tout en maintenant l'égalité entre héritiers (C. civ., art. 831 s.).

Si l'on se limite à la présentation de la transmission du fonds à titre onéreux, les deux opérations les plus courantes sont la vente et l' apport en société . Il existe également des règles spéciales en cas de transfert du fonds de commerce dans un patrimoine fiduciaire ou d'affectation de celui-ci dans un patrimoine professionnel affecté, hypothèse où le commerçant a opté pour le dispositif de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ( EIRL ). Dans les lignes qui suivent, c'est principalement la vente du fonds de commerce qui sera évoquée.

Formation du contrat

Conditions de fond.

La vente du fonds de commerce est soumise aux conditions générales de validité des contrats  : capacité des parties, consentement valable, objet certain et cause licite. Parfois, l'acquéreur obtient l'annulation du contrat pour réticence dolosive en cas de silence gardé par le vendeur sur une information déterminante à consentement, par exemple sur l'absence de délivrance d'une autorisation administrative nécessaire à l'exploitation du fonds (Com. 19 févr. 2008, n o  06-22.014 ).

L'opération suppose également que soient remplies les conditions de validité propres au contrat de vente ; en d'autres termes, il faut un accord des parties sur la chose et le prix . Le prix , en particulier, doit être réel et sérieux , l'absence de ces qualités entraînant en principe la nullité absolue du contrat.

Conditions de forme

La protection du consentement de l'acheteur par le seul droit commun des contrats n'a pas été jugée suffisante par le législateur. Le code de commerce impose traditionnellement de faire figurer dans les actes de vente un certain nombre d' énonciations destinées à éclairer l'acheteur sur la valeur du fonds de commerce  (état des privilèges et nantissements grevant le fonds, chiffre d'affaires et résultats d'exploitation réalisés durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, etc.), ce formalisme s'appliquait à « tout acte constatant une cession amiable de fonds de commerce consentie même sous conditions et sous la forme d'un autre contrat » (C. com., art. L. 141-1, I ) : vente, promesse synallagmatique de vente, promesse unilatérale d'achat, promesse unilatérale de vente, apport en société. En cas d' omission d'une ou de plusieurs mentions obligatoires, l'acquéreur pouvait demander la nullité de la vente dans l'année de l'acte de vente (C. com., art. L. 141-1, II ).

La loi n o  2019-744 du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d'actualisation du droit des sociétés a supprimé cette disposition, sous prétexte que les informations visées par celle-ci ne sont pas toujours utiles pour l'acquéreur du fonds.

Au jour de la cession, le vendeur et l'acheteur visent tous les livres de comptabilité tenus par le vendeur durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans, ainsi qu'un document présentant les chiffres d'affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice et le mois précédant celui de la vente. Ces livres font l'objet d'un inventaire signé par les parties et dont un exemplaire est remis à chacune d'elles (C. com., art. L. 141-2 ).

Information des salariés

Il existe un droit d'information préalable des salariés en cas de vente de fonds de commerce à la charge du propriétaire dudit fonds (ou de son exploitant lorsque ce dernier n'en est pas le propriétaire. Le non-respect de celle-ci peut être sanctionné par une amende civile dont le montant ne pourra excéder 2 % du montant de la vente (C. com., art. L. 141-23 à L. 141-32 et L. 23-10-1 à L. 23-10-12. ).

Obligations des parties

Obligations du vendeur.

L'obligation de délivrance constitue, comme dans le droit commun de la vente, l'obligation principale mise à la charge du vendeur du fonds (C. civ., art. 1604 ). Le critère essentiel de la délivrance tient à ce que l'acheteur doit être mis en mesure d'exploiter la clientèle comprise dans le fonds. En cas de défaut de délivrance, l'acquéreur est fondé à demander la résolution de la vente ou la réduction du prix de vente (C. civ., art. 1610 ).

Il est également tenu d'une obligation de garantie des vices cachés et d'éviction. La garantie légale la plus importante est la garantie d'éviction du fait personnel , qui contraint le vendeur à ne pas se rétablir dans des conditions telles qu'il pourrait conserver ou reprendre aisément tout ou partie de la clientèle cédée. Elle est souvent complétée d'une clause de non-rétablissement .

Obligations de l'acheteur

Comme tout acheteur, l'acquéreur d'un fonds de commerce est tenu de prendre livraison du fonds vendu et de payer le prix convenu . Le paiement du prix subit l'influence de règles spéciales édictées pour assurer la protection des créanciers du vendeur de fonds de commerce et celle du vendeur à crédit. Ainsi, le droit d'opposition accordé au créancier du vendeur oblige à différer le paiement entre les mains du vendeur jusqu'à l'expiration du délai d'opposition (v.  infra ). En général, il est prévu que le prix sera versé entre les mains de l' intermédiaire chargé de la vente ou du rédacteur de l'acte qui le conservera pendant la période durant laquelle ce prix est indisponible.

Protection des droits des créanciers sur le fonds de commerce

Protection des créanciers du vendeur, indisponibilité du prix.

Le fonds de commerce est souvent la valeur la plus importante du patrimoine d'un commerçant, parfois la seule. Son aliénation constitue un réel danger pour les créanciers qui risquent d'être privés de cet élément d'actif en même temps que du prix de vente. Les articles L. 141-12 et suivants du code de commerce prévoient ainsi un efficace mécanisme de protection en leur faveur. Il consiste à rendre le prix de vente temporairement indisponible entre les mains de l'acquéreur ou d'un tiers . En général, il est prévu que le prix sera versé entre les mains de l'intermédiaire chargé de la vente ou du rédacteur de l'acte qui le conservera pendant la période durant laquelle ce prix est indisponible, qui est celle pendant laquelle les créanciers du vendeur du fonds peuvent former opposition.

Ce système de protection repose également sur une publicité particulière de la vente afin d'en avertir les créanciers qui peuvent faire opposition au paiement du prix ou pratiquer une surenchère . Cette publicité, réglementée par les articles L. 141-12 et L. 141-13 du code de commerce, vise « toute vente ou cession de fonds de commerce, consentie même sous condition ou sous la forme d'un autre contrat, ainsi que toute attribution de fonds de commerce par partage ou licitation ». Il s'agit traditionnellement d'une double publicité  : dans un journal d'annonces légales dans l'arrondissement ou le département dans lequel le fonds est exploité et au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales ( BODACC ).

Le défaut de publication n'entraîne ni la nullité ni l'inopposabilité de la vente. Il n'a d'incidence que sur la libération de l'acquéreur. Celui qui paie son vendeur, sans avoir effectué toutes les publicités ou avant l'expiration du délai de dix jours ouvert aux créanciers pour faire opposition, n'est pas libéré à l'égard des tiers.

Protection des créanciers inscrits

Énumération.

Les créanciers pouvant bénéficier d'une inscription sur le fonds de commerce sont, d'une part, le vendeur à crédit , qui bénéficie du privilège du vendeur de fonds de commerce, d'autre part, les créanciers bénéficiant d'un nantissement conventionnel ou judiciaire sur le fonds (sur lequel, v.  Nantissement de fonds de commerce ).

Par ailleurs, les créanciers inscrits sur le fonds bénéficient d'un droit de surenchère du dixième qui doit être exercé à peine de déchéance dans la quinzaine de la notification de purge qui leur est adressée (C. com., art. L. 143-13 et L. 143-14 ).

Privilège du vendeur

Ce privilège est subordonné à deux conditions  : il n'a lieu que si la vente est constatée par un acte authentique ou sous seing privé dûment enregistré et doit être publié au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fond est exploité ; à peine d' inopposabilité (et non plus de nullité depuis l'ordonnance n o  2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés), l'inscription doit être prise dans les trentes jours de la date de l'acte de vente.

Il ne porte que sur les éléments du fond énumérés dans l'acte et dans l'inscription. À défaut de désignation précise, il ne porte que sur certains éléments incorporels : l'enseigne, le nom commercial, le droit au bail et la clientèle.

Il garantit le principal et deux années quelconques d'intérêts impayés et non prescrits. Il procure un droit de préférence qui prend rang au jour de la vente et qui est opposable aux autres créanciers. Il confère également un droit de suite et des garanties accessoires régies par des règles communes à tous les créanciers inscrits.

Retrouvez dans cet article l'analyse de 2 spécialistes, Guillaume Jagerschmidt, avocat en droit des nouvelles technologies et Zacharie Laïk. avocat au barreau de New York, sur l’impact de l’utilisation de ChatGPT pour le métier des avocats en 2 points : pour une utilisation raisonnée de ChatGPT et faire monter les exigences et les compétences des juristes

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Qu’en est-il du code du commerce 200 ans après ?

Ce livre est recensé par

Le fonds de commerce. Une notion en évolution 1

Remerciements.

Remerciements à Arnaud De Bissy pour les informations communiquées en matière fiscale

Plan détaillé

Texte intégral.

1 Le fonds de commerce, dont le législateur ne propose pas de définition, fait partie de ces notions qui ne cessent d’interpeller la doctrine, soucieuse d’offrir aux exploitants un instrument juridique adapté à leurs besoins économiques, car le fonds de commerce, il ne faut pas l’oublier, est avant tout un outil au service d’un projet entrepreneurial.

2 En quête d’un élément commun à tous les fonds de commerce sur lequel aurait pu s’adosser une définition, la doctrine classique, dont Ripert s’était fait le porte-parole, affirmait que la clientèle était caractéristique du fonds de commerce. Celle-ci ne se trouvait pas réduite au rang d’élément quelconque du fonds, elle se confondait avec lui (qui “n’est pas autre chose que la clientèle”) 2 . Par la suite cette définition a cependant révélé ses lacunes : si une clientèle est incontestablement liée à toute activité économique, il est moins certain qu’elle constitue un bien distinct, séparable des supports matériels ou intellectuels destinés à l’attirer, l’accueillir et la développer.

3 Prenant la mesure de ce constat, la doctrine contemporaine a proposé une nouvelle approche du concept. On explique désormais que le fonds de commerce est un ensemble de moyens corporels et incorporels destinés à attirer la clientèle. La clientèle, autrefois caractéristique essentielle du fonds, est passée dorénavant au rang de finalité ; c’est le “but en vue duquel le fonds est organisé” 3 .

4 Toutefois une telle approche, sans doute plus réaliste, ne se révèle pas moins réductrice car elle se satisfait d’une vision statique fondée sur la summa divisio entre les biens inclus dans le fonds et ceux qui en sont exclus. C’est ainsi que le fonds comprend un ensemble de meubles, notamment l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, le matériel et les marchandises, et qu’étant lui-même considéré comme un meuble incorporel, les immeubles dans lesquels il est installé sont exclus de sa composition.

5 Qui plus est, le droit français s’étant jusqu’à présent refusé à reconnaître la personnalité juridique à des groupements de biens pour réserver cette possibilité aux groupements de personnes, le fonds de commerce n’a pas de personnalité juridique. La conséquence est l’exclusion des créances, des dettes et des contrats qui demeurent attachés à la personne de l’exploitant, hors de la composition du fonds. Aussi, en théorie, en cas de transfert du fonds, n’y a-t-il pas transmission automatique de ces éléments qui se rapportent pourtant à l’exploitation. Il en résulte que le fonds, groupement de biens meubles sans personnalité morale, est tout simplement une universalité de fait.

6 Reste que cette conception, certainement plus pragmatique que celle qui l’a précédée, demeure encore insuffisante pour faire du fonds un instrument véritablement attractif d’un point de vue économique. En effet, le fonds est censé présenter plusieurs utilités pour l’exploitant : il constitue l’instrument de travail qui lui permet de développer son activité ; il représente la garantie essentielle qu’il peut proposer aux établissements de crédit ; il est enfin le principal “capital retraite” dont il dispose. Dans ces conditions, quelle rationalité économique pourrait justifier l’exclusion des immeubles et des contrats ? Ces éléments contribuent-ils moins que le matériel ou le nom commercial à la performance de l’entreprise ou à sa valorisation ?

7 La liste des biens entrant dans la composition du fonds doit-elle rester figée comme un pré-requis obligatoire ? Ne serait-il pas plus judicieux de laisser l’entrepreneur composer librement son fonds en fonction de ses objectifs, de ses moyens, de son type d’activité… Prenons l’exemple du fonds de commerce électronique : quel intérêt représente pour son éditeur la reconnaissance d’un droit au bail ? A l’inverse, qu’en est-il du nom domaine ou de la présentation du site qui sont des éléments majeurs d’attraction de la clientèle ?

8 Ces quelques interrogations donnent une idée de l’intérêt qu’il y a à poursuivre une réflexion sur le fonds de commerce malgré l’ancienneté de la notion.

9 Certes, “le fonds de commerce ne se conçoit et ne peut exister qu’en fonction d’une clientèle” 4 , mais encore faut-il préciser que la clientèle n’est pas un critère d’existence du fonds. Elle est sa finalité. En d’autres termes, si la clientèle demeure nécessaire puisque sans elle l’activité économique perd de son intérêt, il ne faut pas confondre le but ou la finalité, qui est l’attraction de la clientèle, et le moyen d’y parvenir, qui est le fonds.

10 Si la clientèle n’est pas l’élément essentiel autour duquel viennent se fédérer les différents moyens nécessaires à l’activité, quel est ce nouvel élément, commun à tous les fonds, qui permet de rendre compte d’une notion économiquement plus performante ?

11 Une vision dynamique de l’entreprise conduit à mettre en exergue un autre élément du fonds de commerce qui se trouve à l’origine de sa valeur. Cet élément essentiel c’est la capacité d’organisation de l’entrepreneur . Dans une appréhension plus utilitariste du fonds, vu non plus seulement en tant que bien mais surtout en tant qu’instrument d’une activité valorisable, les compétences déployées par le commerçant apparaissent de plus en plus comme une composante essentielle de celui-ci : le choix d'une politique commerciale, la sélection du personnel et la gestion des compétences, les techniques d’approche de la clientèle ou encore l'agencement des points de vente déterminent l'attractivité du commerce exploité.

12 D’ailleurs, loin de demeurer un critère théorique, la capacité d’organisation se trouve de plus en plus valorisée à travers le contentieux relatif à des contrats aussi essentiels que le bail commercial et la vente du fonds de commerce. Mais encore plus marquant, la capacité d’organisation constitue sur le plan comptable, à travers la notion de goodwill , une valeur essentielle prise en compte pour la détermination du prix de cession d’une entreprise. La patrimonialisation de ces nouvelles valeurs que sont les business methods ou méthodes commerciales est consacrée par la jurisprudence américaine qui assure leur protection par brevet d’invention.

13 Cette façon nouvelle de caractériser le fonds, à partir de l’activité de son exploitant, permettra, du reste, de rapprocher l’institution française de celle déjà reconnue par des droits étrangers. En effet, certains de nos voisins connaissent un tel critère : ainsi l’Italie et l’Espagne par exemple, valorisent depuis longtemps l’activité humaine à travers respectivement les notions d’ avviamento et de fondo de commercio . L’enseignement apporté par ces exemples étrangers est précieux à maints égards : la valorisation des capacités d'organisation du commerçant permet de rapprocher le fonds d'une véritable organisation entrepreneuriale ; elle fonde la liberté laissée à l’exploitant d’inclure ou d’exclure tel ou tel bien en vue d'adapter sa constitution aux besoins de l'activité.

14 En France, cette liberté d’affectation, déjà consacrée comme un principe en matière comptable, pourrait être opportunément étendue à la matière juridique ce qui permettrait à l’entrepreneur de composer librement son fonds avec pour seul objectif l’optimisation de son action commerciale.

15 Cette étude se propose donc à travers une approche pluridisciplinaire, de mettre en évidence cette capacité d’organisation (I) de “l’entrepreneur” qui doit principalement se traduire par une liberté d’affectation (II) au fonds de tous les biens que l’entrepreneur juge nécessaires à l’activité.

I – De la capacite d’organisation …

16 Le fonds de commerce est traditionnellement assimilé aux éléments qui le composent : un regroupement de biens corporels et de biens incorporels. Pourtant, la définition d'une politique commerciale, la sélection de produits et de services, le recrutement du personnel et la gestion des compétences, l'agencement des points de vente… déterminent bien davantage l'attractivité du commerce exploité. Avec l'avènement de nouveaux modes d'exploitation commerciale, les compétences déployées par le commerçant apparaissent peu à peu comme une composante essentielle du fonds de commerce.

17 Dorénavant, l’activité et la capacité d'organisation se trouvent davantage valorisées dans le cadre d’une approche plus économique et dynamique du fonds de commerce.

18 On trouve trace de cette évolution en droit positif. C’est ainsi qu’une conception rénovée du fonds se dégage peu à peu du contentieux relatif à des contrats aussi essentiels que le bail commercial et la vente du fonds de commerce (A). Par ailleurs, la notion comptable de goodwill ou survaleur témoigne de la prise en compte de cette nouvelle valeur (B), qui correspond aux concepts déjà retenus par certains droits étrangers (C).

A – La valorisation de l’activité du commerçant en jurisprudence

19 La Cour de cassation adopte, parfois, une vision rénovée du fonds de commerce, plus conforme à la réalité économique, selon laquelle l’existence et la valeur du fonds de commerce et de la clientèle sont davantage dépendantes de l'activité personnelle et des compétences du commerçant. Cette évolution peut être décrite à l’aide de deux exemples extraits du contentieux contractuel.

20 1) Une conception renouvelée du fonds de commerce se fait jour dans le contentieux relatif à l'application du statut des baux commerciaux au franchisé et à l’exploitant de “commerce satellite”. L’article L. 145-8 du Code de commerce dispose en effet que “le droit au renouvellement du bail ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds qui est exploité dans les lieux”. Celui qui réclame le bénéfice du statut des baux commerciaux doit disposer d’une clientèle personnelle et autonome 5 .

21 Ce critère fut d'une application particulièrement délicate dans le cadre des “nouvelles” pratiques commerciales, telles que la franchise et la concession . En effet, la propriété commerciale des franchiseurs et des concessionnaires fut tout d'abord exclue par un arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris, le 6 février 1996. Les juges du fond considéraient en effet que “pour qu’un locataire franchisé ou concessionnaire d’une marque soit considéré comme ayant un fonds de commerce en propre, il faut qu’il apporte la preuve de ce qu’il a une clientèle liée à son activité personnelle, indépendamment de son attrait en raison de la marque du franchiseur ou du concédant…”. Or, pour identifier le propriétaire de la clientèle, les juges se livrèrent à une appréciation in concreto qui consistait à rechercher ce qui était prépondérant, de l’apport de la marque ou des qualités personnelles du distributeur. La solution retenue a ainsi fréquemment conduit les tribunaux à refuser le droit au renouvellement du bail ou l’indemnisation en cas de non-renouvellement.

22 Cette position traditionnelle de la jurisprudence fut décriée en raison de ses effets sur les contrats de distribution 6 . Elle n'était pas non plus sans incidence sur l'appréhension du fonds de commerce et de la clientèle : le critère “quantitatif” retenu par les juges pour constater l'existence d'une clientèle propre négligeait en effet les efforts déployés par les franchisés et les concessionnaires. La clientèle et le fonds étaient ainsi conçus de façon restrictive car leur existence semblait reposer essentiellement sur la marque et l'enseigne, rarement sur l'activité personnelle du franchisé ou du distributeur.

23 Pourtant, en pratique, le franchiseur comme le concédant ont toujours implicitement reconnu la capacité de leur partenaire à se constituer une clientèle personnelle, en stipulant des clauses de cession, de non-concurrence, ou encore d’exclusivité territoriale. En outre, le franchisé et le concessionnaire sont juridiquement responsables de la gestion de leur entreprise : en principe, eux seuls peuvent être frappés par l'ouverture d'une procédure collective en cas d'échec commercial.

24 La reconnaissance limitée d'une clientèle propre pouvait donc difficilement se justifier, et la valorisation des efforts déployés et des risques pris par les distributeurs suggérait au contraire que fût retenue une approche plus “qualitative” du fonds de commerce et de la clientèle.

25 Un revirement fut amorcé par les arrêts de la Cour d’appel de Paris rendus le 4 octobre 2007 7 à propos des contrats de franchise. Les juges du fond décidèrent en effet que “le fonds de commerce est un ensemble d’éléments de nature à attirer la clientèle intéressée par le produit vendu ou la prestation offerte en vue de l’enrichissement de celui qui assume le risque d’une telle entreprise… ; dans le cas d’une exploitation de fonds après signature d’un accord de franchise la sanction de la perte de clientèle… frappe directement le franchisé…”. Les juges établissaient ainsi un lien entre l'attribution de la charge des risques et celle d'une clientèle propre. La relation entre le risque d'entreprise et l'autonomie de clientèle fut ensuite clairement établie par le fameux arrêt Trévisan du 27 mars 2002 8  : si une clientèle nationale est attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, en revanche “la clientèle locale n’existe que par le fait des moyens mis en œuvre par le franchisé,... et cette clientèle fait elle-même partie du fonds de commerce du franchisé puisque, même si celui-ci n’est pas propriétaire de la marque et de l’enseigne mises à sa disposition pendant l’exécution du contrat de franchise, elle est créée par son activité, avec des moyens que, contractant à titre personnel avec ses fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en œuvre à ses risques et périls”.

26 Ainsi, la reconnaissance d'une clientèle personnelle et autonome valorise désormais les efforts déployés par celui qui exploite, à ses risques et périls, les moyens matériels ou immatériels attachés au fonds.

27 Une solution identique est admise en ce qui concerne les commerces géographiquement intégrés  : la question est de savoir si le commerçant indépendant qui exerce son activité dans un autre établissement, dont l'activité est différente, dispose d'une clientèle autonome, distincte de celle de l'établissement principal. Il semblerait que la Cour de cassation ait toujours reconnu l'existence d'un fonds de commerce propre à celui dont l'activité est géographiquement intégrée. Cependant, les critères retenus ont évolué dans un sens plus largement favorable à la valorisation de l'activité personnelle du commerçant. Les Hauts magistrats ont tout d'abord assimilé la “clientèle autonome” à la “clientèle prédominante par rapport à celle que procure l’établissement d’accueil” 9 , puis ont ensuite considéré que son existence devait être liée à l'autonomie de gestion 10 du commerçant. Ce dernier critère est aujourd'hui entendu de façon extensive puisqu'il a été finalement admis qu'en dépit des contraintes imposées par l'établissement principal, le commerçant qui exploite un fonds inclus dispose d'une clientèle autonome dès lors qu'il reste libre d'exercer son activité selon sa volonté 11 .

28 Cette conception plus souple de l'autonomie de gestion peut être rapprochée de la solution retenue par la Cour de cassation à propos des commerces économiquement dépendants. L'accent est mis sur le libre exercice du commerce. Or, cette liberté a pour corollaire la responsabilité pécuniaire du commerçant en cas de faute de gestion. La qualité de propriétaire du fonds reviendrait ainsi à celui qui exerce le commerce pour son propre compte, à ses risques et périls, c'est-à-dire dans la mesure où les contraintes imposées ne conduisent pas à déplacer les risques de l'activité, du commerce inclus à l'établissement principal 12 .

29 Ainsi, l'analyse du contentieux relatif au contrat de bail commercial conclu par l'exploitant d'un commerce géographiquement intégré ou économiquement dépendant rend compte d'une évolution des notions de fonds de commerce et de clientèle. La référence au risque entrepreneurial, qui permet l’acquisition d’une clientèle et son rattachement au fonds, révèle une analyse plus économique 13 des notions de fonds de commerce et de clientèle. La reconnaissance d’un fonds autonome peut être perçue comme une sorte de rémunération des risques pris et du travail fourni, des compétences déployées par le commerçant agissant à ses risques et périls.

30 2) Cette approche économique et fonctionnelle du fonds, qui met davantage l'accent sur l'activité et les compétences du commerçant peut être aussi décelée dans le contentieux de la vente du fonds de commerce . Il apparaît que la valeur du fonds dépend moins de la clientèle déjà existante, que de son “potentiel”, lequel est étroitement lié aux qualités professionnelles de l'acquéreur.

31 Il faut tout d'abord préciser que le chiffre d’affaires communiqué à l’acquéreur au moment de la vente –et sur lequel se concentrent un nombre important de litiges– est un reflet “comptable” de la clientèle. En pratique, lorsque les résultats réalisés lors de l'exploitation sont plus faibles que ceux déclarés par le vendeur au moment de la vente 14 , nombre d'acquéreurs déçus sont tentés d'invoquer la nullité de l'acte 15 , la responsabilité du vendeur 16 , ou encore la garantie des vices cachés 17 . Or, loin de sanctionner systématiquement 18 le vendeur, les juges cherchent à déterminer la cause de la diminution du chiffre d'affaires. En pratique, l’acquéreur devra établir une inexactitude réelle 19 qui aurait pour cause une négligence du vendeur ou bien la dissimulation d’un fait de nature à influencer le chiffre d’affaires. Dans ce cadre, les juges prennent en compte le caractère “volatile” de la clientèle, et les risques inhérents à toute activité commerciale. Ceux-ci tiennent notamment au fait que la clientèle demeure un ensemble d’hommes et de femmes qui disposent d’une liberté de choix. Son existence et son importance dépendent alors pour une large part d’éléments extérieurs au fonds de commerce, tels que l’environnement concurrentiel et économique 20 , mais aussi la personnalité du commerçant. Ainsi, l'annulation de la vente ne peut pas être prononcée lorsque la diminution du chiffre d'affaires –et donc la perte de clientèle– invoquée au soutien de la demande n’a pas pour origine une dissimulation de la part des cédants, mais probablement le changement de politique commerciale des acquéreurs 21 . Les juges rappellent même parfois que les “conditions d’exploitation du fonds sont conditionnées par la personnalité des commerçants”, élément qu’un expert ne peut apprécier 22 .

32 La cession du fonds de commerce entraîne ainsi le transfert de la clientèle sans qu’il en résulte une garantie de conservation. Celle-ci est alors appréhendée dans son contexte économique et envisagée comme une finalité de l’exploitation commerciale. D’ailleurs, en pratique l’acquéreur du fonds de commerce compte davantage sur sa capacité à l’exploiter que sur l’activité de son prédécesseur, l’essentiel étant pour lui d’acquérir une “unité économique” qui soit rentable. Ainsi, la valeur d'un fonds de commerce, notamment au moment de sa cession, ne repose pas tant sur la clientèle existante que sur le potentiel qu'il représente. L'attrait du fonds dépend alors, non seulement des éléments corporels et incorporels qui y sont attachés, mais aussi des qualités professionnelles de l’acquéreur. En revanche, les juges demeurent attentifs à l'effectivité de ce potentiel, c'est-à-dire qu'ils ne manquent pas de sanctionner, sur le fondement des vices du consentement ou de l'obligation de garantie, toute transmission d'un fonds dont l'exploitation est économiquement compromise ou techniquement impossible.

B – La valorisation de l’activité du commerçant dans l’analyse financière et comptable

33 La valorisation de l’activité et de la capacité d’organisation du commerçant occupe désormais une place privilégiée en matière financière. L’évolution dans le calcul de la valeur des entreprises a débuté dans les années 70.

34 L’apparition d’une “ surprime ” à l’occasion de la cession d’une société met en évidence la propension de nombreux dirigeants à “surpayer” l’entreprise cible. C’est ainsi que la notion de goodwill a connu une certaine popularité dans la “nouvelle économie” tandis que se multipliaient les achats d’entreprise à des prix sans véritable rapport avec la valorisation de l’actif net ou avec les perspectives réelles de rentabilité.

35 D’un point de vue comptable, cette surprime apparaît sous la forme d’un écart d’acquisition : la “ survaleur ” 23 ou le goodwill . Sous la notion de goodwill se cache une sorte de prime ajoutée à la valeur de toute entreprise en dehors d’un calcul analytique du bilan. C’est le supplément que doit débourser l’acheteur d’une entreprise en plus de la valeur comptable des actifs, une fois les dettes déduites. Cet écart de valeur constitue l’écart de première consolidation. Il peut être composé de différentes valeurs : l’écart d’évaluation et l’écart d’acquisition ou goodwill . L’écart d’évaluation correspond à la différence entre la valeur économique des actifs et leur valeur comptable. L’écart d’acquisition représente donc le solde entre la valeur d’acquisition et l’écart d’évaluation. On en vient alors à se poser la question de la composition du goodwill  : quels sont les éléments qui ont une influence sur la valeur d’une entreprise sans être identifiés au bilan ?

36 Il n’est pas aisé de définir le goodwill . Selon Anthony Lorrain, “la notion de survaleur ou goodwill correspond à une valorisation d’opportunité stratégique, contrepartie financière de la notoriété, du savoir faire et des performances de l’entreprise, et mesure les avantages incorporels dont celle-ci dispose. Ces avantages permettent d’expliquer les raisons pour lesquelles cette entreprise génère une rentabilité supérieure au bénéfice normal que justifierait son actif net, et qui constitue un superbénéfice” 24 .

37 La définition du dictionnaire Bernard et Colli apporte des précisions quant aux éléments influençant le goodwill 25  : le goodwill correspond à la clientèle ou l’achalandage d’une maison de commerce. Le terme a revêtu une signification plus large en étant défini comme ce qui différencie une affaire établie qui a fait sa place d’un établissement qui s’installe et à qui il reste à s’imposer . L’environnement, la localisation, la clientèle, le réseau de relations et de correspondants de toute sorte, la réputation, la compétence, le climat social sont autant de critères à prendre en compte. On y ajoute aujourd’hui l’attachement ou la confiance des fournisseurs, des employés et des partenaires” 26 . Il s’agit d’envisager cette “valeur ajoutée au fonds de commerce” à travers des critères dépendant de la personnalité de l’entrepreneur. Le choix de l’emplacement, les rapports avec la clientèle, le climat de concurrence, les partenariats, le cadre de travail à l’intérieur de l’activité et dans ses rapports avec les tiers sont autant d’éléments à prendre en considération.

38 Selon Anthony Lorrain, “la valeur goodwill est décomposée en survaleurs présentes d’origines passées et survaleurs présentes d’origines futures [sic]. La survaleur globale théorique est alors composée de l’ensemble des deux” 27 . La survaleur d’origine passée est composée d’un élément comptable, d’un élément stratégique et d’un élément humain. L’élément comptable correspond à la différence entre le coût historique et la valorisation de l’actif. L’élément stratégique correspond à la réputation, l’image de marque, la part de marché, l’implantation, la recherche… Enfin l’élément humain regroupe les compétences de chacun, le savoir-faire et le savoir-être, les formations acquises… La survaleur d’origine future correspond à des gains futurs. Pour Anthony Lorrain, le goodwill apparaît comme “une valeur présente d’origine humaine, comptable, économique, stratégique et financière”.

39 Cette notion reconnue en finance et gestion peine à trouver sa place dans les règles et principes comptables ; la prise en compte d’une valeur immatérielle, éventuelle, future, s’oppose aux principes de prudence ou de réalisation comptable. Il en résulte une incertitude quant au traitement comptable de ladite valeur 28 .

40 L’approche financière et comptable, avec l’accent mis sur la notion de goodwill qui répond à un besoin pratique d’évolution du calcul de la valeur d’une entreprise, permet de souligner l’obsolescence de la notion classique de fonds de commerce, désuète dans ses éléments constitutifs par rapport à l’évolution du monde des affaires. La décomposition de la notion de goodwill met en évidence les différents éléments qui influent sur la richesse d’un fonds de commerce : il apparaît que l’activité et la stratégie humaine sont les éléments essentiels de cette “surprime”. Les facteurs humains et organisationnels sont au cœur de la réussite d’une affaire, et ils se substituent même parfois au capital technique et industriel. Ainsi l’entreprise prend progressivement conscience que la compétence des hommes et l’organisation du travail sont des éléments primordiaux pour créer de la valeur.

C – La valorisation de l’activité du commerçant en droit comparé

1) l’exemple italien et la notion d'“ avviamento ”.

41 Le droit Italien connaît depuis longtemps la valorisation de l’activité humaine. Le rôle de l’entrepreneur 29 est d’organiser les biens et les moyens nécessaires à l’exercice de l’activité commerciale 30 . Son activité est destinée à produire de la richesse –une “utilité économique”– et à cette fin, il organise professionnellement, non seulement les biens qui composent l’entreprise, mais aussi les travailleurs dépendant de lui 31 .

42 Les rédacteurs du Code Civil de 1942 ont ainsi attribué à l’entrepreneur le rôle d’un chef d’entreprise. L’organisation des rapports de travail occupe une place de plus en plus importante au sein de son activité 32 . Il faut rappeler que le Code Civil italien a été rédigé pendant la période fasciste, une époque où le pouvoir se déclarait favorable à l’intervention de l’Etat dans les relations privées et en particulier à la réglementation des rapports de travail subordonné.

43 C’est donc l’entrepreneur, par son travail et sa capacité d’organiser, qui transforme la réunion de moyens matériels et humains en un complexe productif. Cet ensemble de biens porte le nom d’ azienda . Un auteur la définit comme “la synthèse de valeurs productives (matériels, capital et travail) organisées pour la production de biens nouveaux” car la productivité est, d’une part, transformation de biens et, de l’autre, création de nouveaux profits 33 . La production est donc le critère qui donne unité à cet ensemble hétérogène de biens meubles et immeubles.

44 L’ azienda , en tant qu’“ensemble des biens 34 organisés par l’entrepreneur pour l’exercice de son activité” se distingue nettement de la notion de fonds de commerce. En effet, le droit commercial italien a préféré abandonner l’idée de fonds, connue sous l’empire du Code de Commerce de 1882, pour y substituer un concept plus moderne et plus proche de celui d’entreprise. Cette solution s’insère dans un contexte réformateur qui remonte à la fin du XIX ème siècle. À l’instar du modèle allemand, la doctrine italienne voulait réformer le droit commercial pour le “transformer en droit des organisations commerciales” 35 . L’entreprise était devenue l’outil de référence pour l’organisation des rapports commerciaux. De plus, toute distinction entre commerçants et non-commerçants fut abandonnée pour permettre d’uniformiser le droit des contrats civils et commerciaux dans une seule discipline générale. Ces idées ont trouvé finalement leur expression dans le Code Civil de 1942 qui intégra dans son corpus toute la matière commerciale.

45 L’ azienda est caractérisée par une composition bien plus hétérogène que celle de son pendant français. En particulier, la clientèle n’est pas incluse dans cet ensemble car elle n’est que le but de l’activité d’exploitation. Elle est intimement liée aux qualités personnelles de l’entrepreneur et donc à son intuitus personae . La doctrine italienne affirme que la clientèle n’appartient jamais à l’entreprise, car le client est libre de choisir où aller sans que l’entrepreneur puisse le contraindre 36 .

46 En tant que bien immatériel, la doctrine italienne n’admet pas sa cession 37 . Cependant la jurisprudence a dû se prononcer sur la validité de la cession de la clientèle commerciale ou civile. En principe, tout transfert de clientèle serait nul, mais les juges admettent la cession, lorsqu’elle se traduit par des simples obligations de faire – comme, par exemple, le fait d’adresser les anciens clients vers le nouvel exploitant –ou ne pas faire– en recourant aux clauses de non-concurrence à la charge du cédant. La capacité d’organisation de l’entrepreneur se trouve ainsi reconnue par la loi qui lui attribue une valeur économique au moment de la cession du fonds de commerce.

47 À la place de la notion de clientèle, le droit italien parle d’ avviamento . Ce dernier représente la capacité de l’ azienda à créer et conserver sa clientèle 38 . Il n’est pas un droit en soi, mais une qualité de fait 39 .

48 La doctrine distingue, d’un côté, l’ avviamento objectif, formé par l’agencement des facteurs de production, et de l’autre, l’ avviamento subjectif, lié aux qualités personnelles de l’entrepreneur. La loi protège seulement ce dernier car il représente le complexe de biens et moyens qui permettent de garder la clientèle. Cette dernière et l’ avviamento constituent les qualités de l’entreprise et en assurent le bon fonctionnement. Elles ont, donc, une valeur économique qu’il faut prendre en considération au moment de la cession du fonds de commerce ou en matière de baux commerciaux.

2) Autres exemples étrangers

49 En droit anglais , le fonds de commerce en tant qu’ensemble de biens n’est doté d’aucun régime juridique particulier et chacun des éléments le composant est régi par des règles qui lui sont propres 40 . Toutefois, la capacité du commerçant à réunir et agencer ces différents éléments est reconnue à travers la notion de goodwill .

50 La première définition du goodwill fut proposée par Lord Macnaghten dans la décision IRC v./Muller and Co’s Margarine Ltd, rendue en 1901. Cette définition fut ensuite reprise dans de nombreux autres arrêts, révélant ainsi sa pertinence. Ainsi, le goodwill est la “force attractive qui apporte de la clientèle. C’est un des éléments qui distingue une vieille entreprise d’une jeune qui démarre. […] Le goodwill regroupe divers éléments. Sa composition diffère selon la branche d’activité et selon les entreprises du même secteur. Un élément peut être prépondérant ici et un autre là” 41 . Précédant cette définition, l’aptitude du commerçant à organiser son entreprise a été prise en considération depuis le début du XIX ème siècle. En effet, c’est à partir de cette date que les tribunaux anglais identifièrent progressivement les quatre composantes possibles de cette notion 42 .

51 Tout d’abord, la jurisprudence reconnut le site goodwill en considérant que la situation géographique du lieu d’exercice de l’activité a un impact sur la réussite de l’entrepreneur. Or, le choix d’un tel emplacement est effectué par ce dernier.

52 Puis, le personal goodwill , relatif à la personnalité du chef d’entreprise, fut pris en compte dans le succès de l’activité. En effet, les aptitudes personnelles du commerçant à l’exercice de sa profession, sa capacité à entretenir des relations commerciales fructueuses avec sa clientèle, peuvent contribuer à la réussite de son exploitation. S’est alors posée la question de la cessibilité de cet élément, à l’occasion de la vente de l’entreprise. Suite à un désaccord jurisprudentiel qu’il serait superflu de retracer ici 43 , la possibilité de transmettre cet élément fut finalement reconnue à la fin du XIX ème siècle.

53 Ensuite, le name goodwill se rapporte au nom et à la réputation de l’entreprise lorsque ces éléments permettent l’attraction de la clientèle. Les biens composant le name goodwill bénéficient fréquemment d’une protection légale, par exemple par le biais du dépôt d’un nom commercial ou de la création d’une marque.

54 Enfin, le monopoly goodwill fut le dernier à se voir consacré. Il résulte de l’absence de concurrence dans un secteur déterminé. Toutefois, celle-ci doit être entendue dans un sens positif, c'est-à-dire qu’elle ne doit pas résulter de la présence d’une clause de non-concurrence par exemple, mais plutôt provenir de la détention par le commerçant d’un actif représentant une certaine valeur et permettant d’attirer des clients, telle la détention d’un brevet ou d’une marque.

55 L’aptitude du commerçant à organiser son activité revêt une importance notamment financière. En effet, lors de la revente de son entreprise, seront non seulement cédés les divers biens la composant mais également le goodwill , qui fera probablement l’objet de vives négociations en raison de la nécessaire part de subjectivité que son évaluation comporte.

56 L’activité du commerçant est également reconnue et valorisée en droit espagnol , à travers la notion de fondo de comercio . En dépit de la similarité des termes, ce dernier ne correspond pas à la conception française de fonds de commerce qui doit plutôt être rapprochée de la notion d’ establecimiento mercantil 44 , sans toutefois comprendre les mêmes éléments. En effet, l’ establecimiento mercantil inclut tous les types de biens que l’entrepreneur a affectés à l’exercice de son activité. Il peut ainsi être composé de meubles ou d’immeubles, de biens corporels ou non, consomptibles ou non, de droits réels, de droits de propriété industrielle,… 45 . La notion se révèle donc plus large que celle de fonds de commerce.

57 Le fondo de comercio , quant à lui, est considéré comme une composante de l’établissement commercial, mais ne constitue pas un bien au sens juridique. En effet, “l’organisation des différents éléments composant l’établissement commercial est ce qui confère à ce dernier sa capacité particulière à mieux produire, à attirer la clientèle le cas échéant, et à contribuer à son succès, en définitive à l’exercice de l’entreprise par son chef. Mais cette aptitude particulière, cette potentielle possibilité de succès, ne peut être considérée comme un élément s’ajoutant à ceux composant l’établissement, sur lequel l’entrepreneur peut être titulaire d’un droit de propriété. C’est simplement une qualité de l’établissement qui lui est inséparable” 46 . Cette “qualité” représente cependant une valeur patrimoniale évidente dont il sera tenu compte, notamment lors de l’évaluation comptable de l’entreprise 47 .

58 Le fondo de comercio comprend, à l’instar de l’ avviamento italien dont il est sensiblement l’équivalent, des éléments objectifs et subjectifs. D’un côté, les éléments objectifs trouvent leur fondement dans l’établissement commercial lui-même, et peuvent être transmis en même temps que celui-ci. Il s’agira par exemple de la capacité d’une entreprise à produire à un certain coût. D’un autre côté, les éléments subjectifs, insusceptibles de transmission 48 , sont liés à la personnalité de l’entrepreneur et à sa capacité à créer, conserver et accroître sa clientèle. Ainsi, le droit espagnol, comme les droits italien et anglais, prend en considération la capacité du commerçant à organiser son activité.

59 En définitive, le fonds de commerce tend à se caractériser, même en droit français, par la prévalence des compétences et la capacité du commerçant à organiser des moyens matériels et humains, c’est-à-dire un savoir-faire commercial. La valorisation économique et juridique de ce savoir-faire atteint son point culminant avec le contrat de franchisage, qui a pour objet de réitérer un succès commercial, et qui ne peut se concevoir sans transfert d’un savoir-faire. Cette analyse du fonds, non seulement comme un bien mais comme une activité valorisable, rapproche cette institution du droit commercial français d’une conception plus économique et fonctionnelle, mise en oeuvre par certains droits étrangers.

60 Une conception rénovée du fonds valorisant les compétences déployées par le commerçant, implique une véritable liberté d’affectation des biens qui le composent, pour permettre l'adaptation de ses éléments constitutifs à la stratégie commerciale adoptée.

II –… a la liberte d’affectation

61 Le commerce s’inscrit dans le mouvement, la conquête de la clientèle, la recherche de débouchés, la négociation des crédits ou des marchés, le recrutement et la formation des collaborateurs, la compétition avec les concurrents,… L'exclusion des moyens de cette action, comme les contrats, les créances et les dettes, ou l’élimination du point d’ancrage de cette action et de sa principale source de crédit, à savoir l’immeuble, sont inopportunes dans une perspective d’efficacité économique.

62 Une appréhension fonctionnelle et dynamique du fonds, organisation entrepreneuriale, conduit à une valorisation des capacités d’organisation du commerçant. Il s’infère tout naturellement de cette vision une nécessaire liberté dans la composition du fonds de commerce, c’est-à-dire la faculté pour le chef d’entreprise d’inclure ou d’exclure tel ou tel élément selon les besoins de son activité. Cette liberté d’affectation, déjà consacrée comme un principe en matière comptable (A), pourrait être opportunément étendue à la matière juridique (B).

A – En matière comptable : le principe de la liberté d’affectation

63 En droit fiscal, le principe de la liberté d’affectation comptable, met en exergue le rôle de la volonté de l’exploitant dans la construction du fonds. En vertu de ce principe, les entrepreneurs individuels ont la faculté d’inscrire ou de ne pas inscrire tel ou tel bien au bilan de leur entreprise. Toutefois, certains biens font forcément partie du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel car ils sont absolument nécessaires à l’activité.

64 Selon Franck Mortimer, “le choix, pour le contribuable, d’inscrire des biens dans son patrimoine professionnel ou de les conserver dans son patrimoine privé constitue une décision de gestion qui conditionne l’imposition” 49 . Cette distinction, qui contredit le principe d’unicité du patrimoine 50 , trouve son fondement dans la théorie du bilan 51 . Le choix qui est opéré a des conséquences importantes, notamment en ce qui concerne la déduction des charges afférentes à ces éléments 52 . On peut dire que l’enjeu de ce choix est pécuniaire.

65 Toutefois, certains biens font nécessairement partie du patrimoine professionnel de l'entrepreneur individuel, comme le fonds de commerce et les stocks qui sont des éléments indispensables à l'exercice de l'activité ; de ce fait, même si le fonds de commerce n'est pas inscrit au bilan, il sera considéré comme y ayant été inscrit et la fiscalité des opérations l'affectant sera nécessairement la fiscalité professionnelle, en aucun cas, la fiscalité personnelle. Hormis ces éléments, qui relèvent nécessairement de la fiscalité professionnelle, l'entrepreneur individuel conserve toute latitude pour inscrire ou non un bien à son bilan.

66 Une théorie du fonds pourrait fonctionner sur ce modèle : il s’agirait de laisser la liberté à l’exploitant d’affecter les biens à son exploitation, tout en admettant que certains biens seraient nécessairement rattachés à cette dernière s’ils s’avéraient indispensables à l’activité 53 . La technique de l’affectation, appliquée au fonds de commerce, permettrait d’en renforcer la cohérence, en envisageant avec plus de liberté sa composition. En effet, affecter revient à choisir un but, un usage pour les biens 54 . Il s’agirait ici d’une affectation réelle, dont l’objectif serait l’exploitation du fonds. La composition de ce dernier serait alors définie avec souplesse : les éléments y seraient inclus, non pas pour ce qu’ils sont, mais pour ce qu’ils lui apportent. Le commerçant étant le mieux placé pour déterminer les biens utiles à son fonds, une certaine liberté d’affectation devrait lui être reconnue, en lui permettant d’y intégrer ou non les biens en question. La composition du fonds serait plus large que dans la vision actuelle, mais également plus cohérente.

67 Cette liberté ne doit cependant pas être sans limite. Seuls les biens utiles à l’activité pourraient se voir inclus dans le fonds ; ceux qui lui sont indispensables ne pourraient s’en voir exclus.

68 Tout d’abord, une limite à la liberté d’affectation doit être posée en fonction de la finalité de celle-ci : seuls les éléments présentant une réelle utilité pour le fonds pourraient y entrer et en suivre le régime juridique. Ainsi certains contrats de gardiennage ou d’entretien pourraient intégrer le fonds dès lors qu’ils sont liés à son exploitation ; à l’inverse, les biens ayant simplement une utilité personnelle pour le commerçant, et dépourvus d’utilité professionnelle, devraient être exclus du fonds 55 .

69 Ensuite, la liberté d’affectation doit se voir restreinte par le caractère indispensable que le bien présente pour le fonds : un bien indispensable à l’activité ne peut se voir exclu de ce dernier. En effet, l’affectation ne doit pas toujours résulter d’un choix discrétionnaire du commerçant, le fonds de commerce doit contenir, au minimum, les éléments qui lui sont nécessaires. Il y aurait donc une affectation obligatoire. Ainsi, le bien sur lequel repose toute l’activité sera forcément affecté au fonds, tel un contrat d’approvisionnement, ou encore la structure (le matériel câblé) d’un téléski nautique… En effet, l’entrepreneur ne doit pas pouvoir décider de vider le fonds de ses éléments les plus essentiels, sous peine de nier son existence même.

70 Si le droit positif présume que certains biens sont forcément affectés au fonds de commerce, il conviendrait que soit admis le caractère non restrictif de cette liste. Ainsi, les articles L. 141-5 et L. 144-2 du Code de commerce énoncent “qu’à défaut de désignation précise, le nantissement ou la cession du fonds porte sur l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage”. Cette classification des éléments essentiels du fonds ne correspond plus à la réalité de nombreuses entreprises. Par exemple, vu la structuration actuelle des réseaux de distribution, de nombreux fonds reposent sur l’exploitation d’un contrat de franchise ou de distribution sélective qui apparaissent comme l’élément essentiel du fonds. D’ailleurs le droit des procédures collectives propose une liste différente des éléments nécessaires à l’activité devant être transmis en même temps que le fonds puisque l’article L. 642-7 du Code de commerce impose la cession judiciaire des “contrats de crédit-bail, de location ou de fourniture de biens ou services nécessaires au maintien de l’activité”. Des auteurs qualifient d’indispensables à la poursuite de l’activité d’autres contrats qu’ils estiment devoir suivre la cession du fonds : par exemple le contrat de bail commercial, le contrat de concession exclusive, la licence de brevet ou de marque 56 …

71 Ces exemples montrent la nécessité de limiter la liberté du commerçant en considérant que les éléments qui ne sont pas simplement utiles, mais qui sont nécessaires à l’activité, ne peuvent s’en voir exclus sous peine d’entraîner la disparition du fonds lui-même.

72 Parmi les éléments qui sont exclus de la conception actuelle du fonds de commerce se trouvent de nombreux biens qui ont pourtant vocation à entrer dans la composition de la plupart des fonds en raison de leur importance pour l’activité exercée. En effet, certains contrats, comme le bail qui a trait aux immeubles d’exploitation, sont par nature nécessaires à cette dernière. Il serait cependant vain de tenter d’établir une liste complète des éléments essentiels du fonds, dans la mesure où ils varient d’une activité à l’autre. Toutefois, parmi les biens traditionnellement exclus, se trouvent les immeubles, les créances et dettes ainsi que les contrats, dont la mise à l’écart de la composition du fonds est particulièrement contestée.

B – L’opportunité d’étendre ce principe en matière juridique

1) les immeubles.

73 a) Le principal argument avancé justifiant l’exclusion de l’immeuble réside dans la nécessité d’une publicité foncière. La vente d’un fonds de commerce étant une vente mobilière, elle serait incompatible avec les règles de publicité en vigueur pour les immeubles. Toutefois, cette mise à l’écart conduit à des solutions paradoxales. En effet, lorsque le commerçant n’est que locataire des murs, le droit temporaire d’occupation de l’immeuble (bail commercial) dont il bénéficie est transmis avec le fonds. Dès lors que le commerçant est propriétaire de l’immeuble le droit d’usage des lieux est exclu du fonds. Alors que dans ce dernier cas l’entrepreneur a consenti un investissement plus lourd (comprenant l’immeuble) au service de son activité, son fonds de commerce a moins de valeur que lorsqu’il n’est que locataire 57 . L’exclusion de ces biens du fonds peut être qualifiée “d’illogique” dans la mesure où des éléments affectés à un même but économique se trouvent dissociés 58 . L’immeuble étant souvent nécessaire à l’exercice de l’activité, son inclusion permettrait, dans certaines hypothèses, de redonner plus de cohérence à la notion de fonds de commerce tout en accroissant la capacité de financement de l’entreprise. La revente d’un fonds comprenant un bien immobilier générerait un capital conséquent pour son propriétaire, très utile lors de son départ à la retraite. Ainsi, un immeuble devrait pouvoir être affecté à l’activité commerciale et ce, même si son propriétaire et celui du fonds sont une seule et même personne, sous réserve peut-être de quelques règles particulières visant à assurer la publicité de la transmission 59 à l’instar des solutions appliquée pour les brevets, marques ou dessins et modèles 60 . Bref, les immeubles devraient pouvoir entrer dans la composition du fonds sous la seule condition de leur utilité pour l’activité exercée.

74 b) Le droit italien autorise l’entrepreneur à introduire dans la composition de son azienda , non seulement des biens meubles, mais aussi des biens immeubles 61 . Leur intégration n’est pas une obligation, mais une simple possibilité reconnue à l’entrepreneur qui voudrait renforcer la valeur de son azienda , les immeubles apportant une plus value dont le commerçant se sert pour obtenir des financements 62 . Toutefois, la loi italienne impose comme condition à leur intégration que les immeubles soient toujours en relation avec l’exercice de l’activité.

75 Notons que le législateur n’exige pas que l’entrepreneur ait la propriété des différents biens qui composent l’ azienda . Il suffit qu’il en ait la disponibilité de fait 63 .

76 L’inclusion des immeubles dans la composition de l’ azienda a été source de conflits. Lorsque l’entrepreneur cède, de manière générique, tous les biens qui la constituent, la cession inclut-elle aussi les immeubles ? La simple cession du fonds n’est soumise à aucune condition de fond ou de forme, alors que le formalisme imposé dans le transfert des immeubles est lourd 64 . De plus, la loi ne permet pas de contester l’acte de cession de l' azienda au motif que ce dernier ne respecte pas les conditions nécessaires au transfert d’un bien immeuble. La Cour de cassation italienne a donc préféré qualifier cette opération de simple promesse unilatérale de vente 65 , ce qui lui permet de sanctionner le non-respect des conditions nécessaires au transfert d’un bien immeuble, tout en laissant une possibilité de régularisation aux parties. Cette solution de compromis témoigne de la volonté de la jurisprudence de favoriser un transfert global de l' azienda .

2) Les créances et les dettes

77 a) Actuellement, les dettes n’entrent pas dans la composition du fonds en raison de l’impossibilité de les céder directement 66 . Le mécanisme de l’affectation permettrait alors de les inclure dans le fonds, à condition, toutefois, qu’elles aient été contractées pour les besoins de l’exploitation. En conséquence, elles devraient pouvoir être transmises en même temps que le fonds. Ce dernier ne serait donc plus composé seulement d’actif, mais pourrait comprendre un passif.

78 Il ne s’agit pas, pour autant, de créer un patrimoine d’affectation au profit du commerçant. Le système juridique français privilégie encore la théorie classique de l’unité du patrimoine 67 . Il contient toutefois des illustrations imparfaites du patrimoine d’affectation, puisqu’un entrepreneur individuel peut créer une entreprise, dotée de la personnalité morale 68 et donc d’un patrimoine propre, distinct du sien 69 . Avec l’EURL, il dispose, en quelque sorte, de deux patrimoines, le sien et celui de la société unipersonnelle 70 . Dans ce contexte, quelle utilité peut avoir la liberté d’affectation que nous proposons de reconnaître ?

79 En pratique, la création d’une société implique des contraintes que tout entrepreneur n’est pas nécessairement prêt à assumer, notamment lorsque l’activité est exercée dans un cadre familial. Il faut observer une stricte séparation des patrimoines, procéder à la rédaction de statuts, effectuer la publicité des apports… 71 . Ce formalisme décourage bien des petits commerçants. C’est pourquoi la reconnaissance de la liberté d’affectation s’avère pertinente, en ce sens qu’elle n’impose pas de telles contraintes, tout en donnant une cohérence à la composition du fonds. Ainsi, les dettes liées à l’exploitation une fois incluses dans le fonds de commerce se verraient transmises en même temps que celui-ci. Il s’agirait alors d’une cession tacite et forcée car le créancier ne pourrait s’y opposer 72 .

80 Dès lors qu’il est admis que les dettes peuvent faire partie du fonds de commerce, plus rien ne s’oppose à l’inclusion des créances. En effet, leur exclusion trouve sa justification, notamment, dans la corrélation existante entre créances et dettes 73 . Toutefois, en droit positif, certaines créances voient déjà leurs sorts liés à celui du fonds, les parties étant libres de les céder en même temps que celui-ci. La prise en compte d’une approche rénovée du fonds de commerce suppose donc que les créances ayant pour cause l’exploitation du fonds puissent y être incluses 74 .

81 b) En droit italien, la cession du fonds de commerce produit, d’une part, l’obligation de répondre des dettes anciennes, et de l’autre de bénéficier des crédits antérieurs mentionnés dans l’acte.

82 La cession des dettes résulte automatiquement du simple transfert. Cette solution présente l’avantage d’assurer une garantie plus importante aux créanciers antérieurs. En effet, l’ azienda continue à constituer leur gage. En revanche, l’ancien débiteur ne sera libéré qu’avec le consentement de ses propres créanciers 75 .

83 Les crédits transférés ne sont que ceux qui sont prévus dans l’acte de cession. L’immatriculation au registre des entreprises produit automatiquement cette cession, sans nécessiter l’acceptation du débiteur 76 . Cette solution contraste avec les principes du droit commun, selon lequel toute cession de crédit n’est parfaite qu’après acceptation du débiteur 77 .

3) Les contrats

84 Officiellement, les contrats ne sont pas inclus dans le fonds de commerce, mais la doctrine, la jurisprudence, et le législateur ont tendance à les y inclure.

85 a) Si les contrats sont en principe exclus du fonds, certains d’entre eux, tel le contrat d’assurance 78 , le suivent lors de sa transmission. De même, le juge peut parfois décider que certaines conventions subiront le sort du fonds en cas de cession judiciaire de celui-ci. Il ne s’agit cependant là que d’exceptions. Le commerçant ne peut, de sa propre initiative, décider que certains contrats seront inclus dans le fonds quant bien même ils présenteraient une utilité pour l’activité exercée. Certains d’entre eux peuvent parfois même se révéler indispensables à l’exploitation, à l’instar de certains contrats de distribution, assortis éventuellement d’une clause d’exclusivité. Considérer qu’un fonds existe sans y inclure cet élément revient à n’avoir qu’une vision tronquée de ce qu’est réellement le fonds de commerce. La pratique l’a bien compris et organise fréquemment conventionnellement la transmission de tels contrats, afin qu’ils suivent ce dernier. Ainsi, en recourant au mécanisme de l’affectation, les conventions devraient pouvoir être intégrées à la composition du fonds de commerce 79 , à l’exception cependant de celles qui ont été conclues intuitu personae 80 . Concernant ces dernières, l’accord du cocontractant serait nécessaire à leur transmission. Un auteur a même proposé de renverser la règle en vigueur pour inclure par principe dans la cession toutes les conventions liées à l’exploitation 81 .

86 b) Le contentieux relatif à la vente du fonds de commerce illustre parfaitement l’importance accordée aux contrats. L'article L. 141-1 du Code de commerce n'exige aucune mention informative en ce qui concerne les conventions nécessaires à l'exploitation. La cession du fonds n'impose donc pas celle des contrats antérieurement conclus par le vendeur. Néanmoins, la pratique organise leur transmission simultanément à celle du fonds. Or, la transmission “défectueuse” des contrats nécessaires à l'activité peut priver l'exploitation du fonds d'une grande partie de son intérêt ; celui-ci aura probablement été surévalué. Les juges sont alors conduits à sanctionner la négligence du vendeur en raison d’un manquement à l’obligation de délivrance 82 , à l’obligation générale d’information ou sur le fondement d’une réticence dolosive 83 . La sanction de ces comportements sur le fondement du droit des obligations, qui affecte alors directement la vente du fonds de commerce, témoigne de l'importance pratique des contrats nécessaires à l'exploitation. Par exemple, la Cour d’appel de Dijon, le 18 mars 2004 84 , a prononcé la réduction du prix de cession d’un fonds de librairie, papeterie et journaux car le vendeur, tenu d’informer l’acheteur des accords passés avec les fournisseurs pour l’exploitation du fonds, s’était rendu coupable d’un dol par réticence. En effet, celui-ci n’avait pas informé l’acquéreur de la suppression par un journal local des conventions d’approvisionnement des dépositaires, dont il bénéficiait, alors que cette suppression était effective au moment de la vente du fonds. Le vendeur a donc mis l’acheteur dans l’impossibilité de savoir que la convention qu’il signait était différente de celle que son cocontractant avait conclue précédemment. Selon les juges du fond, ce silence portait sur un élément important d’appréciation pour un acheteur puisqu’il avait une incidence sur le chiffre d’affaires.

87 Ainsi, le contentieux relatif à la vente du fonds de commerce rend compte du fait que les contrats nécessaires à l'activité, parce qu'ils déterminent l'intérêt de l'exploitation et la valeur du fonds au moment de sa transmission, en sont un élément essentiel.

88 c) La loi d’orientation agricole du 5 janvier 2006 85 n’a pas été aussi innovante que la doctrine le souhaitait. Le législateur aurait, en effet, pu saisir l’occasion d’intégrer les immeubles dans la composition du fonds et de créer une affectation des dettes. A la lecture de l’article unique figurant dans le Code rural 86 , on voit bien que cette évolution n’est pas réalisée.

89 Si l’on scrute avec soin l’alinéa consacré à la composition du fonds, on peut constater que la déception n’est pas totale : “Sont seuls susceptibles d’être compris dans le nantissement du fonds agricole le cheptel mort et vif, les stocks et, s’ils sont cessibles, les contrats et les droits incorporels servant à l’exploitation du fonds, ainsi que l’enseigne, les dénominations, la clientèle, les brevets et autres droits de propriété industrielle qui y sont attachés”. L’exploitant peut faire figurer dans le fonds les contrats servant à l’exploitation. Le tout nouveau bail cessible créé par la loi 87 est évidemment visé par le texte, mais la liste peut être allongée et viser toutes les formes contractuelles auxquelles l’agriculteur a recours. Cet élargissement du fonds sera moins utile pour les opérations de financement que pour les opérations de cession à des tiers. Ils pourront se voir transmettre, en effet, la plupart des éléments permettant l’exercice immédiat de l’activité et pas seulement son infrastructure. Deux réserves doivent tempérer cet optimisme. La jurisprudence peut choisir une conception stricte de cette notion de “contrats servant à l’exploitation du fonds” et ne retenir que les contrats contribuant directement à celle-ci (les contrats d’accès à la terre et au matériel) excluant les contrats de financement et de commercialisation. Par ailleurs, la loi exige que ces contrats soient cessibles. Contrat par contrat, il faudra faire l’inventaire des opérations répondant à cette double exigence.

90 d) En droit italien les contrats sont transférés avec l’ azienda 88 . La transmission peut s’effectuer soit par un acte unique 89 , soit par une pluralité d'actes. La seule condition au transfert de propriété des différents éléments est le respect des exigences de forme imposées par la loi. En général, la loi exige la forme écrite, non ad validitatem , mais tout simplement ad probationem , pour faciliter la preuve de la cession elle-même. Le transfert de propriété sera donc parfait avec le seul accord verbal des deux parties 90 .

91 Même lorsque le transfert de propriété est effectué à travers une pluralité d’actes, les juges peuvent continuer à considérer la cession comme le résultat d’un acte unique. En effet, la jurisprudence veut sauvegarder l’utilité productive qui est représentée par l' azienda . Il y a, donc, cession du fonds, seulement lorsque les biens cédés constituent “un ensemble apte à l’exercice d’une activité entrepreneuriale”. Il n’existe pas une règle d’application générale 91 , les juges seront appelés à se prononcer au cas par cas. Lorsqu’une pluralité de transferts permet également d’obtenir ce résultat, alors, on considère que la cession a été unitaire 92 .

4) L’exemple du fonds de commerce électronique

92 Le développement du commerce sur l’internet pose la question de l’adoption de la notion de fonds de commerce à l’égard des exploitations commerciales électroniques. De nombreux entrepreneurs se sont lancés dans le commerce sur l’internet, et il apparaît nécessaire d’opérer une qualification de cette nouvelle forme d’exploitation économique. Or la notion de fonds de commerce définie par une importante liberté d’organisation permet de caractériser pleinement le cyber-commerce. L’application de cette notion de fonds au commerce électronique permet en outre de reconnaître à l’entreprise un important pouvoir concernant la composition de ce fonds. L’entrepreneur dispose alors d’une grande latitude pour construire son cybercommerce et l’activité déployée sera déterminante du contenu du fonds de commerce électronique : aux éléments traditionnels du fonds de commerce s’ajoutent de nouveaux éléments liés au support électronique de l’exploitation.

93 Ainsi, la clientèle se définit comme la finalité de l’exploitation électronique à l’image de l’exploitation traditionnelle. A côté de la clientèle apparaissent d’autres éléments composant le fonds, tels le nom commercial, les autres signes distinctifs, le bail commercial ou encore le matériel et les marchandises. La particularité de l’internet implique pour l’exercice du cyber-commerce la création d’un site et d’un nom de domaine : voilà donc deux éléments nouveaux du fonds dont la création est justifiée par l’environnement électronique du cyber-commerce. L’entrepreneur a besoin d’un emplacement pour localiser son entreprise sur la toile – le site –, qui sera désigné par un signe distinctif – le nom de domaine. La composition du fonds est donc modifiée par le contexte électronique de l’activité économique.

94 Par ailleurs, l’intérêt d’un bail commercial apparaît moins important au sein de l’exploitation électronique. Si le bail commercial est souvent crucial pour le commerce traditionnel, il apparaît indifférent sur l’internet. En effet, seul le site importe et l’existence d’un local au sens de l’article L. 145-1 du Code de commerce ne semble pas déterminante pour l’attraction de la clientèle. Aussi, l’application du statut des baux commerciaux n’est pas souhaitable sur le fondement des locaux loués par l’entreprise.

95 Ainsi, des éléments classiques du fonds de commerce voient leur importance réduite, tel le bail commercial, d’autres ont fait leur apparition, tels le site et le nom de domaine : leur rôle est variable selon la nature de l’activité en cause.

96 Par conséquent, la notion de fonds de commerce s’adapte parfaitement à l’exercice de l’activité électronique, et cette notion est transcendée par l’activité de l’exploitant : l’activité économique apparaît plus que jamais déterminante de la composition du fonds. Cette composition est caractérisée par une grande liberté d’affectation pour l’entrepreneur au point que la teneur des éléments devient indifférente pour qualifier l’exploitation de fonds de commerce. Le commerce électronique apparaît donc comme une illustration supplémentaire du fait que le fonds est caractérisé par l’activité mettant en œuvre de moyens, quels qu’ils soient, pour attirer la clientèle. Une extension de la notion de fonds de commerce est dans ce cas souhaitable.

Notes de bas de page

1 Cet article reprend les conclusions d’un atelier dirigé par le professeur Jacques Larrieu. Ont participé à la rédaction de celui-ci : Marie Daeron (doctorante), Anna-Lisa De Grandi (doctorante), Didier Krajeski (maître de conférences), Céline Mangin (doctorante), Alexandra Mendoza (maître de conférences), Rhislène Seraiche (docteur en droit, avocate), Laure Soulé (doctorante).

2 RIPERT, Traité élémentaire de droit commercial , L.G.D.J., 1972, n o 526.

3 C. THIBIERGE, “Le statut juridique du fonds de commerce”, RTD Com. , 1962, p. 605 ; J. DERRUPPE, “Fonds de commerce et clientèle”, Etudes offertes à Alfred Jauffret , P.U. Aix-Marseille, 1974, p. 231 ; F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Droit commercial , Montchrestien, 2007, n o 296 et suiv.

4 J. Derruppe , op. cité , n o 4.

5 V. par exemple, Cass. ass. plén., 24 avril 1970 : JCP éd. G, 1970, II, 16489, obs. B. BOCCARA ; D ., 1970, jurispr., p. 381, note R. L.

6 Elle avait pour conséquence de n’accorder le droit au renouvellement ni au franchisé (ou au concessionnaire), ni au franchiseur (ou au concédant), ce dernier n’étant pas l’exploitant du fonds. Cette solution, par ses incohérences et son risque d’arbitraire, menaçait la stabilité des réseaux de distribution. Enfin, un pan considérable du commerce moderne basculait ainsi hors du statut des baux commerciaux. V. notamment M.-P. DUMONT-LEFRAND, “Bail commercial et droit de la distribution”, RTD com. , 2003, p. 43.

7 CA Paris, 4 octobre 2000, Sté Nicogi c/Sté Gan Vie, JCP E , 2001, p. 324, note B. BOCCARA ; D. , 2001, jur., p. 1718, note H. KENFACK ; Les Petites Affiches , 16 novembre 2000, n o 229, p. 11, note J. DERRUPE.

8 Cass. 3 ème civ., 27 mars 2002, Trévisan, Contrats, conc., consom., 2002, comm. n o 111, obs. M. MALAURIE-VIGNAL ; D. 2002, AJ, p. 1487, obs. E. CHEVRIER.

9 Cass. ass. plén., 24 avril 1970, JCP éd. G, 1970, II, n o 16489, note B. BOCCARA.

10 Cass. 3 ème civ., 19 mars 2003 ; 5 février 2003, Bull. civ. III, n o 25 p. 25 ; 1 er octobre 2003, pourvoi n o 02-11239, Bull. civ. III, n o 167, p. 148.

11 Cass. 3 ème civ., 19 janv. 2005, SARL Grand Case Beach Club management association c/Miltich Welch [n o 03-15.283 FS-P + B + R] [ Juris-Data n o 2005-026521]. ; Les Petites Affiches , 22 novembre 2005, n o 232, p. 15.

12 Un tel transfert des risques existerait, par exemple, lorsque l'établissement principal contrôle l'ensemble des approvisionnements et assume les frais de gestion des stocks d'un commerce de détail exercé dans son enceinte. En revanche, en aucun cas, les contraintes horaires imposées à un commerce inclus ne lui ôtent la charge des risques.

13 cf. note sous Cass. 3 ème civ., 27 mars 2002, JCP éd. G, 2002, II, 10112, p. 1312 ; Les Petites Affiches , 03 juillet 2003, n o 132, p. 3.

14 Art. L. 141-1, C. com.

15 Art. L. 141-1, C. com. ; art. 1116 C. civ.

16 Art. 1382, C. civ.

17 Art. L. 141-3, C. com.

18 CA Paris, 13 mai 1969, D. , 1969, p. 608 ; CA Rennes, 11 février 1998, JCP éd. E, 1998, n o 26 p. 1015.

19 Ex : CA Dijon, 13 mai 2005, Juris-Data , n o 2005-286681.

20 CA Paris, 27 septembre 2006, Juris-Data , n o 2006-314124.

21 Cass. com., 24 mars 1998, RJDA , 8-9/98 n o 969.

22 CA Paris, 24 mai 2000, Juris-Data , n o 2000-117645 ; comp. en matière de financement de l’acquisition d’un fonds de pâtisserie : CA Grenoble, 12 mai 2005, Juris-Data , n o 2005-284698 ; CA Angers, 15 juin 2004, Juris-Data , n o 2004-248887 ; CA Nîmes, 6 juillet 2004, Juris-Data , n o 2004-256005 : la diminution du chiffre d’affaires résulte du comportement des acquéreurs dans l’exercice de leur profession, à l’origine de la perte d’une partie de la clientèle.

23 Survaleur : terme traditionnel français dont l’usage était encore dominant dans les années soixante dix, qui a été remplacé par l’optimiste terme de goodwill  ;

24 A. LORRAIN, Mémoire Master Finance Internationale sous la Direction de H. RAZAFITOMBO (Docteur en Finance et Responsable du Master Finance Internationale de Metz), Le goodwill, une survaleur d’origine passée et future , Université de Metz, 2006 ; Le dictionnaire économique et financier Eugène Lafond définit le goodwill ainsi : “achalandage, fonds de clientèle, fonds de commerce (clientèle, plus droit au bail, plus nom commercial, plus marque de commerce…”. Le goodwill ne serait de ce point de vue qu’une extension de la notion de fonds de commerce.

25 Voir supra note n o 21.

26 Yves BERNARD, Jean-Claude COLLI, Dictionnaire économique et financier : avec les terminologies anglaise , allemande, espagnole, 6 è éd. 1996, Seuil éd.

27 Voir supra note n o 2.

28 C. THIBIERGE, Contribution à l’étude des déterminants de la comptabilisation des investissements immatériels , Thèse Paris IX Dauphine, 1997

29 V. BUONOCORE, “L’imprenditore”, Enciclopedia del diritto , vol. XX, p. 515, n o 3, Giuffre, Milano 1959.

30 G. FERRARI, “ L’azienda ”, Enciclopedia del diritto , vol.  IV, p. 682, n o 2, Giuffre, Milano, 1959.

31 F. FERRARA, F. CORSI, Gli imprenditori e le società , 12 e éd., Giuffre, Milano, 2001, p. 30 seg.

32 B. LIBONATI, L’impresa e le società. Lezioni di diritto commerciale , ed. Giuffre, Milano, 2004, p. 4.

33 R. TOMMASINI, Contributo alla teoria dell’azienda come oggetto di diritti , ed. Giuffre, Milano, 1986.

34 Sur la notion de biens composants la notion d’ azienda v. G. FERRARI, op. cit. , p. 685-687, n o 4, ed. Giuffre, Milano, 1959.

35 L. MOSSA, “I problemi fondamentali del diritto commerciale”, Riv. dir. comm. , 1926, I, p. 233.

36 A. GIORDANO, “Se possa esistere azienda senza avviamento”, Foro Italiano , 1950, I, 440.

38 M. GHIRON, L’imprenditore, l’impresa e l’azienda , Unione Tipografico 21 ed., Torino, p. 266.

40 L. CHATAIN-AUTAJON, La notion de fonds en droit privé , Bibl. de droit de l’entreprise, Litec 2006, n o 10.

41 Traduction libre de IRC v/Muller and Co’s Margarine Ltd, [1901] AC 217 n o 223-4, cité dans I. TREGONING, “Lord Eldon’s goodwill”, The King’s law journal , 2004, n o 15, p. 95.

42 I. TREGONING, ibid. , p. 93 s.

43 Le désaccord opposait les juridictions de common law et d’ equity , ces dernières s’opposant à la cessibilité du “personal goodwill”. Pour plus de précisions sur l’évolution jurisprudentielle, cf. I. TREGONING, ibid. , p. 97 s.

44 R. URIA, Derecho mercantil , Pons, Madrid, 19ª ed., 1992, p. 37.

45 A. ROJO, “El establecimiento mercantil”, AA. VV (dirección A. MENENDEZ), Derecho mercantil , Thomson Civitas 2003, p. 134.

46 Traduction libre de R. URIA, ibid. , p. 37-38.

47 A. ROJO, ibid. , p. 135-136.

48 Toutefois, à l’instar du droit français, il existe des moyens pour transférer ces éléments, en recourant, par exemple, à l’insertion de clauses de non-concurrence ou la conclusion de contrats organisant la transmission de liste de clients.

49 F. MORTIMER, “Le patrimoine professionnel et privé du commerçant”, Nouvelles fiscales , 1 er janvier 2002, n o 861, p. 23.

50 “Le patrimoine est une projection de la personne, toute personne a un patrimoine, tout patrimoine n’a qu’un titulaire, toute personne n’a qu’un patrimoine”, telle est la théorie civiliste de l’unicité du patrimoine (AUBRY et RAU, Droit civil français , t. IX, 6 ème éd.)

51 Article 38, 2 du Code Général des impôts

52 Exemple : J. LE CALVEZ, “Les incertains contours du patrimoine de l’entreprise individuelle”, D. , 2000, chron. 151 : s'il est inscrit au bilan, le bien relèvera de la fiscalité des entreprises, s'il n'est pas inscrit au bilan, il relèvera de la fiscalité des ménages, peu importe qu'il soit effectivement affecté à l'entreprise. Ainsi, l'entrepreneur individuel qui achète un immeuble à la fois pour son activité professionnelle et pour son habitation privée dispose de deux possibilités. S'il décide d'inscrire le bien à son bilan, les frais d'acquisition seront déductibles comme des frais d'établissement, l'avantage en nature résultant de la disposition d'un logement (correspondant à la valeur locative réelle) devra être intégré dans le résultat imposable, toutes les charges seront déductibles et l'amortissement comptable ne sera –en ce qui concerne la partie réservée à l'habitation– déductible que dans la limite de l'avantage en nature augmentée des frais. Enfin, en cas de cession, il sera fait application à la totalité de l'immeuble du régime des plus-values professionnelles, la plus-value étant égale à la différence entre la valeur de cession du bien et sa valeur nette comptable. Si l'entrepreneur individuel a décidé de ne pas inscrire le bien à son bilan, les frais d'acquisition ne seront pas déductibles, il ne pourra pratiquer aucun amortissement et les charges déductibles seront celles qui existent pour les particuliers (frais d'emprunts plafonnés, ravalement, grosses réparations). Enfin, en cas de cession, il sera fait application du régime des plus-values des particuliers pour la totalité de l'immeuble (application du coefficient d'érosion monétaire, exonération de la plus-value après vingt-deux ans de détention).

53 Dans le même esprit, Lise CHATAIN-AUTAJON a proposé un principe général d’affectation au fonds. Ainsi “sont affectés au fonds les biens et les dettes liés à l’exploitation du fonds. En cas de transfert du fonds, les biens et les dettes nécessaires à l’exploitation sont obligatoirement compris dans le périmètre du fonds. En revanche, les parties sont libres d’exclure de l’assiette du fonds les objets qui ne sont pas strictement nécessaires à l’activité”. L. CHATAIN-AUTAJON, La notion de fonds en droit privé , Bibliothèque de droit de l’entreprise, Litec 2006, n o 467.

54 S. GUINCHARD, Essai d’une théorie générale de l’affectation des biens en droit privé français , Thèse Lyon, 1974, n o 423.

55 L. CHATAIN-AUTAJON, préc. , n o 463.

56 F. PEROCHON, R. BONHOMME, Entreprises en difficultés – instruments de crédits et de paiement , LGDJ, 6 ème édition, 2003, p. 369, n o 343.

57 J. DERRUPPE, “L’avenir du fonds de commerce et de la propriété commerciale”, Mélanges Terré , 1999, p. 586.

58 S. GUINCHARD, Essai d’une théorie générale de l’affectation des biens en droit privé français , préc., n o 83.

59 L. CHATAIN-AUTAJON, La notion de fonds en droit privé , préc., n o 563 s. Cet auteur propose également une autre technique afin d’inclure les immeubles dans le fonds. Il s’agirait de généraliser la solution en vigueur lorsque le commerçant n’est pas propriétaire de l’immeuble. L’exploitant, détenteur des murs dans lesquels s’exerce son activité, pourrait bénéficier d’un droit au bail “en sommeil”, qualifié alors de droit de jouissance au profit du fonds en vue de contourner l’impossibilité légale de contracter avec soi-même. Pour plus de précisions, cf. L. L. CHATAIN-AUTAJON, ibid. , n o 567.

60 Lorsque le fonds comprend des brevets, marques, dessins et modèles, des formalités de publicité propres au transfert de ces biens doivent être accomplies, Cf. Mémento pratique Francis Lefebvre, Droit commercial , 2007, respectivement aux numéros 33200, 33400 et 33600.

61 La composition hétérogène de l' azienda a posé beaucoup de difficultés à la doctrine, lorsqu’elle a voulu déterminer la nature juridique de cet ensemble de biens. Si le droit français parle d’universalité de fait pour définir le fonds de commerce, cette classification devient inappropriée lorsqu’on l’applique à une pluralité de biens meubles et immeubles (corporels et incorporels). Trois doctrines se distinguent. La première, dite “ atomistica ” (atomistique), repose sur l’idée que l’entreprise ne possède pas d’identité formelle. La notion d’ azienda n’aurait été créée que pour permettre de classer un ensemble de biens en fonction de leur finalité. Le deuxième courant est dit “doctrine unitaire de l’azienda” et il considère que l’ azienda est un tout indépendant des parties qui la composent. Les auteurs parlent, parfois, d’universalité de choses, pour définir cet ensemble de biens. Le problème est que son unité reste éphémère, car, en droit italien, les créanciers peuvent s’exécuter sur n’importe quel bien de l’entreprise et, en conséquence, fractionner l’ azienda même dans ses différentes parties. Enfin, le troisième mouvement qui recueille les faveurs de la majorité de la doctrine, considère que l’ azienda doit bénéficier d’un double régime. D’une part, il faut discipliner la cession unitaire de ses biens, car ces derniers conservent leur autonomie, même lorsqu’ils sont organisés dans une entreprise. D’autre part, l’ azienda possède aussi une propre autonomie. En effet, le Code civil parle d’un “complexe de biens organisés”, pour marquer la différence avec le bien individuel qui, non seulement, n’appartient à aucun complexe, mais en plus ne bénéficie pas d’une véritable organisation. L' azienda a donc droit à recevoir une discipline unitaire. Sur le problème v. F. FERRARA, F. CORSI, Gli imprenditori e le società , 12 e éd., Giuffre, Milano, 2001, p. 150 ; R. CALAMANDREI, Teoria dell’azienda commerciale , Unione Tipografico éd., Torino 1891, p. 39 ; R. TOMMASINI, Contributo alla teoria dell’azienda come oggetto di diritti , Giuffre, Milano, 1986, p. 52 ; G. CASTELLI-AVOLIO, L’azienda commerciale nelle teorie e pratiche del diritto , Librai Editore, Napoli, 1925, p. 25-26 ; M. GHIRON, L’imprenditore, l’impresa e l’azienda , Unione Tipografico, 21 ed., Torino, p. 260.

62 F. FERRARA, F. CORSI, Gli imprenditori e le società , préc., p. 150.

63 R. TOMMASINI, Contributo alla teoria dell’azienda come oggetto di diritti , préc., p. 81 ; M. GHIRON, L’imprenditore, l’impresa e l’azienda , préc., p. 265 ; B. LIBONATI, L’impresa e le società , Lezioni di diritto commerciale, Giuffré, Milano, 2004, p. 90.

64 La loi impose de rédiger le contrat sous forme écrite, d’en authentifier les signatures devant le notaire et de procéder à son enregistrement au registre des hypothèques.

65 G. FERRARI, “L’azienda”, Enciclopedia del diritto , vol. IV, p. 706, n o 19, Giuffré, Milano, 1959 ; R. TOMMASINI, Contributo alla teoria… , préc., p. 132.

66 La cession de dettes nécessite l’accord du créancier et ne peut donc être réalisée que de manière indirecte, par le biais d’une novation ou d’une délégation, cf. Ph. MALINVAUD, Droit des obligations , 9 ème éd., Litec 2005, n o 772.

67 Selon la théorie classique, une personne ne dispose que d’un seul patrimoine qui n’est pas divisible. En revanche, selon la théorie du patrimoine d’affectation, une personne peut affecter une masse de biens à un but déterminé. La même personne peut donc disposer de plusieurs patrimoines, cf. F. TERRE et Ph. SIMLER, Droit des biens , Dalloz, 7 ème éd., 2006, n o 18s.

68 De manière plus générale, le création de la personnalité morale fut réalisée pour contourner les obstacles liés à la théorie classique et crée un “équivalent approximatif” au patrimoine d’affectation, cf. J.-L. AUBERT, Introduction au droit , Armand Colin, 11 ème éd., 2006 n o 207.

69 Loi n o 85-697 du 11 juillet 1985 relative à l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) et à l’exploitation agricole à responsabilité limitée (EARL).

70 Dans le sens que l’EURL est une consécration pragmatique du patrimoine d’affectation, v. B. FAGES, “Théorie du patrimoine et droit des affaires : une respectueuse indifférence”, Droit et patrimoine , Janvier 2005, n o 133, p. 74.

71 J. DERRUPPE, “L’avenir du fonds de commerce et de la propriété commerciale”, Mélanges Terré , 1999, p. 585.

72 Afin de protéger le créancier de l’éventuelle insolvabilité du nouveau débiteur, un auteur propose que le débiteur initial reste tenu solidairement au paiement de la dette, il s’agirait alors plus d’une adjonction de débiteur que d’une réelle cession de dettes, cf. L. CHATAIN-AUTAJON, La notion de fonds en droit privé , préc., n o 722.

73 L. CHATAIN-AUTAJON, n o 627.

74 L. CHATAIN-AUTAJON, ibid. , n o 473.

75 B. LIBONATI, L’impresa e le società , préc., p. 93.

76 Selon l’article 2560 du Code civil le cédant n’est libéré des dettes liées à l’activité antérieures au transfert que si les créanciers donnent leur consentement dans le contrat de cession. L’acheteur est tenu aussi des dettes liées à l’activité contenue dans les “livres comptables obligatoires”.

77 Selon l’article 1264 du Code Civil, la cession des dettes est effective pour le débiteur lorsque celui-ci l’a acceptée ou lorsqu’elle lui a été notifiée. FERRARA – CORSI, Gli imprenditori e le società , préc., p. 157.

78 L’article L. 121-10 du Code des assurances dispose en effet qu'“en cas de décès de l'assuré ou d'aliénation de la chose assurée, l'assurance continue de plein droit au profit de l'héritier ou de l'acquéreur, à charge par celui-ci d'exécuter toutes les obligations dont l'assuré était tenu vis-à-vis de l'assureur en vertu du contrat”.

79 L. CHATAIN-AUTAJON, La notion de fonds en droit privé , préc., n o 679 s.

80 Sur cette notion, v. D. KRAJESKI, L’intuitus personae dans les contrats , Thèse Toulouse 1998 ; L. CHATAIN-AUTAJON, ibid. , n o 473.

81 J. DERRUPPE, L’avenir du fonds de commerce et de la propriété commerciale , préc., p. 586.

82 Cass. com., 24 novembre 1992, Bull. civ. , IV, n o 371.

83 Cass. com., 4 mai 1993, Contrats, Concurrence, Consommation, 1993, comm. n o 171, obs. L. LEVENEUR, JCP éd. E, 1994, I, 310, n o 2, obs. M.-L. IZORCHE ; CA Paris, 9 juin 1994, RTD com. , 1994, 696, obs. J. DERRUPE.

84 Juris-Data , n o 2004-235809.

85 Loi d’orientation agricole n o 2006-11 du 5 janvier 2006, JO du 6 janvier, p. 229. – RD rur. 2006, n o 340 ; JCP G, 2006, I, 154.

86 C. rur. , art. L. 311-3.

87 C. rur. , art. L. 418-1 s.

88 L’article 2558 du Code Civil prévoit que sauf dispositions contraires, l’acquéreur de l' azienda se voit transférer tous les contrats conclus pour les besoins de l’activité, excepté s’ils l’ont été intuitu personae . Sur la succession dans les contrats en cours v. G. FERRARI, “ L’azienda ”, Enciclopedia del diritto , vol. IV, p. 717, n o 32, Giuffré, Milano, 1959.

89 G. FERRARI, “ L’azienda ”, préc. , vol. IV, p. 698, n o 14.

90 En revanche, la loi impose que l’immatriculation au registre des entreprises soit accomplie dans le délai d’un mois à compter de la conclusion de la cession.

91 La cession d’entreprise est possible même lorsque cette dernière n’est plus en activité, mais à condition que ses biens continuent à lui permettre de réaliser son activité productive. Cette faculté est inévitablement destinée à disparaître avec le temps ; plus l’inactivité sera longue et plus rapide sera la perte de l’organisation (facteur essentiel de la définition même d’entreprise).

92 R. TOMMASINI, Contributo alla teoria dell’azienda come oggetto di diritti , préc., p. 128.

Professeur à l’Université de Toulouse Président de l’IFR (Faculté de Droit, CDA-EPITOUL, UT1)

Maître de conférences (Faculté de Droit, UT1)

Docteur en droit, Avocate

Doctorant (Faculté de Droit, UT1)

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Le fonds de commerce : une notion en évolution ?

Par Lilou Lopez   •  20 Novembre 2021  •  Commentaire d'arrêt  •  1 589 Mots (7 Pages)  •  1 050 Vues

Accroche : « le fonds n'est pas autre chose que le droit à une clientèle »

Contexte historique : En droit français le fonds de commerce n'a pas fait l'objet d'une définition légale .Né de la pratique, le fonds de commerce se présente comme quelque chose d’abstrait. L’inexistence d’une définition du fonds de commerce reste intrigante. D’autant plus que le fonds de commerce fait partie intégrante du commerce et de l’économie en France.

Néanmoins, la notion de fonds de commerce est mentionnée dans des textes de loi, mais pas de manière suffisante. Le texte de référence en la matière est la loi du 17 mars 1909, qui se borne à énumérer les éléments qui entrent dans la composition du fonds de commerce, à savoir des éléments incorporels (clientèle et achalandage, nom commercial, enseigne, droit au bail, droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique) et des éléments corporels (matériel ou outillage marchandise

Éléments d’actualité :

Éléments de droit comparé : La notion de fonds de commerce n’a son pendant dans aucun autre système juridique. Cette notion a été utilisée un temps en droit italien mais elle a finalement été abandonnée pour y substituer un concept plus moderne l’azienda qui “la synthèse de valeurs productives organisées pour la production de biens nouveaux”.( R. TOMMASINI). La production est donc le critère qui donne unité à cet ensemble hétérogène de biens meubles et immeubles.

Délimitation du sujet intérêts : Le fonds de commerce est une notion très ancienne et toujours très utilisée. Ce point fondamental en droit commercial français sera étudié dans ce travail sous l’angle de son évolution, et pas sous celui de sa formation ou de sa codification. Qui dit droit ancien, dit droit créé à une époque très différente de la notre.

Problématique : Comment le fonds de commerce a-t-il évolué

Idée générale :

I- L’évolution des éléments caractéristiques du fonds de commerce

Le fonds de commerce est caractérisé par un certaines nombres d’éléments le composant (A) ainsi qu’un critère prépondérant qui est la clientèle (B).

A- Les éléments composant le fonds de commerce

Dans l’art L.142-2 du Code de commerce, texte issu de la vieille loi du 17 mars 1909, se trouve une énumération non limitative des éléments composant le fonds de commerce. Ce texte divise les éléments du fonds en 2 catégories : les éléments incorporels (1) et les éléments corporels (2).

1- Les éléments corporels

La loi de 1909 prévoit comme éléments corporels dans son article 1er alinéa 3, 4 et 5 : le « matériel » et les « marchandises ». Ces deux termes recouvrant tous les objets mobiliers servant à l'exploitation d'une activité.

De plus, sauf conventions contraires, les marchandises sont comprises dans le fonds. Elles peuvent être définies comme tous les objets destinés à la vente et se distinguent donc du matériel non par leur nature, mais par leur affectation. L’intérêt de cette distinction est de permettre l’établissement de prix distincts dans l'acte de vente ou encore pour apprécier les conséquences fiscales de la cession du fonds de commerce.

Enfin les immeubles sont exclus du fonds de commerce. Ainsi lorsque le propriétaire du fonds de commerce est aussi propriétaire de l'immeuble dans lequel le fonds est exploité, cet immeuble n'est pas un élément du fonds de commerce.

2- Les éléments incorporels

« l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage » énumérés à l’article 1er, alinéa 2 de la loi de 1909 constituent les éléments incorporels du fonds de commerce. De plus, la loi vise « les brevets d'invention, les licences, les marques de fabrique et de commerce, les dessins et modèles industriels, et généralement les droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique ». Tous ces éléments, à part la clientèle, ont en commun de ne pas être indispensables à l’existence du fonds, tout en étant très souvent présents.

B- L’évolution de l’exigence de la clientèle

L’élément de la clientèle est le seul élément invariable d’une activité commerçante à un autre. Cet élément faisant l’unanimité est l’élément clé du fonds de commerce (1) et a connu de grands évolutions (2).

1- La clientèle

La jurisprudence retient de manière constante, la règle selon laquelle pour qu’il y ait fonds de commerce, il faut qu’il y ait une clientèle rattachée à ce fonds.L’arrêt fondateur est un arrêt de la chambre des requêtes de la Cour de cassation du 15 fév. 1937, lequel énonce que la clientèle est l’élément « sans lequel un fonds ne saurait exister ». Ainsi, temps qu’il n’y a pas de clientèle il le fonds n’existe pas ; et quand il n’y a plus de clientèle, pcq celle-ci a (par ex.) disparue suite à la fermeture du fonds, il n’y a plus de fonds.

La clientèle se constitue des personnes qui viennent acheter dans le fonds de commerce, les personnes qui ont été en somme fidélisées par le commerçant.

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La place de la clientèle dans le fonds de commerce (2009)

Résumé du document.

Monsieur Chartier énonçait que l'exploitation d'un fonds est « sa raison d'être », puisque l'exploitation signifie qu'un fonds de commerce existe. Sa création suppose donc un commencement d'exploitation, et sa disparition est la cause directe de la cessation d'exploitation. L'exploitation est une activité consistant à faire valoir un bien, à accomplir les actes nécessaires à sa mise en valeur. Ainsi, le commerçant est en général l'exploitant d'un fonds de commerce et, à cet effet, il est tenu d'accomplir des actes commerciaux et exercer la profession commerciale à titre habituel, pour son propre compte et en son nom. Le fonds de commerce n'est pas immeuble, ce n'est pas un bien homogène. En effet, pour exister, le fonds est composé d'éléments corporels tels que le matériel ou les marchandises qui le constituent. Mais encore d'éléments incorporels qui constituent, au sens large, des choses non tactiles qui se voient, mais ne sont qu'apparence. Il en est ainsi pour le nom commercial, la propriété commerciale ou même la clientèle. La clientèle est l'ensemble des relations d'affaires habituelles ou occasionnelles qui existent et seront susceptibles d'exister entre le public et un poste professionnel dont il constitue l'élément essentiel. La clientèle contribue donc à l'existence même du commerce. La doctrine se trouve divisée à son sujet et le droit n'y répond pas expressément. En effet, comment considérer la clientèle appartenant à un fonds de commerce ? Elle est, semble-t-il, un élément du fonds, mais il est difficile de déterminer précisément son rôle dans le commerce.

• La clientèle : un outil permettant la création du fonds de commerce
• La clientèle : un besoin financier primordial à l'exploitant
• La clientèle attachée au propriétaire du fonds de commerce
• La clientèle : un élément incorporel ordinaire n'appartenant pas au propriétaire

[...] Si cela se répercute sur tous les clients, le fonds de commerce cessera d'exister, faute de clientèle. Ainsi la clientèle attache plus ou moins d'importance à cet élément, mais elle n'en reste pas pour le moins insensible. Par ailleurs, la doctrine opère une distinction entre les vrais clients qui sont ceux attirés par une certaine estime de la personnalité du commerçant, et des acheteurs de passage plus connus sous l'appellation de chalands en raison de leur attachement au fonds de commerce, et non pas par rapport au commerçant, mais plutôt par rapport à l'emplacement du fonds de commerce. [...]

[...] Cela revient à dire que plus la clientèle est abondante, plus le fonds de commerce aura de valeur. Cela peut être différemment perçu. La valeur peut effectivement porter sur le fait de la qualité des biens ou des services que procure le fonds. Mais la valeur peut tout à fait porter sur des avantages que le fonds procure à la clientèle qui est alors tentée d'être fidèle à ce fonds. Ou encore le lien que l'exploitant arrive à créer avec sa clientèle. [...]

[...] De plus, dans cette situation, la clientèle n'est pas vraiment cessible alors que dans le fonds de commerce elle constitue un de ses éléments incorporels. Il faut également ajouter qu'en plus de sa valeur, la clientèle représente, pour l'exploitant du fonds, un espoir de maintenir le chiffre d'affaires du fonds de commerce, d'où l'expression : la possibilité de contrats futurs et renouvelés». En effet, si la clientèle constitue un élément essentiel du fonds de commerce, c'est avant tout parce que c'est elle qui permet le maintien du fonds par ses achats. [...]

[...] La clientèle : un élément incorporel ordinaire n'appartenant pas au propriétaire La clientèle n'appartient pas au propriétaire du fonds de commerce. Ce dernier doit tenter de l'acquérir et tout mettre en œuvre, par la suite, pour la garder. Elle est donc un élément incorporel du fonds et, à cet effet, elle est reconnue comme un élément de transmission du fonds. De cette manière, lorsqu'il y a cession du fonds de commerce, il y a forcément cession de l'élément caractéristique qui retient la clientèle. [...]

[...] La doctrine estime, il est vrai, que la clientèle doit être attachée au propriétaire du fonds Cette clientèle est personnelle. Elle ne se conserve que par un certain courant d'affaires. En d'autres termes, en cas de changement radical d'exploitation, il y a disparition du premier fonds et la création d'un second puisqu'à priori, la clientèle est indifférente. La clientèle est donc attachée au propriétaire du fonds de commerce. Cependant, il n'en reste pas moins qu'elle constitue un élément incorporel ordinaire n'appartenant pas au propriétaire. [...]

• Nombre de pages 4 pages
• Langue français
• Format .doc
• Date de publication 24/11/2009
• Consulté 51 fois
• Date de mise à jour 24/11/2009

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